Sondernewsletter Arbeitsrecht: COVID-19 trifft auf HR - Guideline für Arbeitgeber

Eines der meist diskutierten Themen im Rahmen der aktuellen Infektionswelle ist das mobile Arbeiten. Darf ein Mitarbeiter verlangen, von zuhause aus zu arbeiten? Darf der Arbeitgeber das Arbeiten von zuhause anordnen?

A. Kein Anspruch des Mitarbeiters

Einen allgemeinen Anspruch auf Home-Office gibt es für Mitarbeiter nicht. Ein solcher Anspruch kann nur vertraglich (entweder im Arbeitsvertrag selbst oder durch Zusatzvereinbarung) oder kollektivrechtlich (insb. durch Betriebsvereinbarung) bestehen. Im Übrigen ist die Arbeitsleistung an dem arbeitsvertraglich vereinbarten Ort zu erbringen.

Diese Rechtslage wird durch Corona nicht verändert. Ein Anspruch des Mitarbeiters könnte aus praktischer Sicht allerdings dann bestehen, wenn ihm die Aufnahme der Tätigkeit im Betrieb nicht mehr zumutbar wäre und er die Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung einstellen dürfte. Ein solcher Fall ist aus unserer Sicht allerdings nur dann vorstellbar, wenn der Arbeitgeber keine anderen geeigneten Maßnahmen zum Gesundheitsschutz trifft (bspw. räumliche Trennung, Gesundheitskontrollen oder Hygienemaßnahmen). Außerdem müsste hierbei die Erbringung der Arbeitsleistung von zuhause aus überhaupt möglich sein.

Praxistipp: Den Vertragsparteien steht es natürlich jederzeit frei, zeitlich befristet die Möglichkeit des mobilen Arbeitens zu vereinbaren.

B. Eigenmächtiges Fernbleiben ist unzulässig

Das eigenmächtige Fernbleiben – ohne AU, ohne behördliche Anordnung zur Quarantäne oder ohne Absprache mit dem Arbeitgeber – ist eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht. Auch das abstrakte Infektionsrisiko berechtigt den Mitarbeiter nicht, seine Arbeit einzustellen. Mit einseitigen Maßnahmen riskiert er jedenfalls eine Abmahnung und im Wiederholungsfalle eine Kündigung. Die eigenmächtige Arbeitsniederlegung ist nur in Ausnahmesituationen denkbar (bspw. wenn bisherige Schutzmaßnahmen ohne Erfolg bleiben und es in der Abteilung des betroffenen Mitarbeiters Infektionsfälle gibt oder der Arbeitgeber behördliche Anordnungen nicht befolgt).

C. Anordnung des Arbeitgebers

Die bestehenden Schutzpflichten gebieten es dem Arbeitgeber u.a. angemessene Maßnahmen zum Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer zu treffen. Der Arbeitgeber hat insofern dafür Sorge zu tragen, dass seine Mitarbeiter vor einer Ansteckung durch andere erkrankte Beschäftigte – oder durch Dritte, beispielsweise Geschäftspartner – hinreichend geschützt sind.

Für das mobile Arbeiten gelten hier zunächst dieselben Grundsätze wie bei einem möglichen Anspruch seitens des Mitarbeiters. Doch auch ohne (kollektiv-)vertragliche Grundlage kann der Arbeitgeber das mobile Arbeiten im Einzelfall mit Blick auf das Gebot der Rücksichtnahme und Treupflichten anordnen. Natürlich nur, wenn es dem Mitarbeiter auch tatsächlich möglich ist und durch diese Anordnung sowohl die Gesundheit des betroffenen Mitarbeiters als auch anderer Mitarbeiter geschützt wird. Der Gesundheitsschutz überwiegt dann die persönlichen Interessen des betroffenen Mitarbeiters. Selbst wenn der Mitarbeiter in diesem Fall die Anordnung zum mobilen Arbeiten nicht befolgt und ein Arbeitsgericht die Anweisung tatsächlich für unwirksam erachtet, so wird dies regelmäßig ein Fall des § 615 S. 2 BGB sein und eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aus diesem Grunde ausscheiden.

Das heißt: Verweigert der Mitarbeiter die Arbeit von zuhause, obwohl dies möglich und zumutbar ist, besteht für den Arbeitgeber keine Vergütungspflicht.

A. Grundsätzliches

Wie bereits erwähnt, hat der Arbeitgeber die Pflicht, angemessene Maßnahmen zum Gesundheitsschutz zu unternehmen. Sofern daher die konkrete Möglichkeit einer Infektion besteht, müssen Unternehmen geeignete und zumutbare Maßnahmen ergreifen. Denkbar sind hierbei u.a. die folgenden Maßnahmen:

• Aufklärung über Infektionsrisiko und Minimierung des Risikos,
• die Versetzung von besonders gefährdeten Mitarbeitern auf andere Arbeitsplätze,
• die Organisation der Arbeit in kleineren Arbeitsgruppen,
• die Umsetzung von Mitarbeitern aus Großraum- in Einzelbüros,
• die Erhöhung des Hygienestandards und
• unter bestimmten Voraussetzungen die Durchführung von Gesundheitskontrollen.

Eine gesetzliche Pflicht zur Umsetzung dieser Maßnahmen besteht für die allermeisten Arbeitgeber (noch) nicht. Besonders die Erhöhung des Hygienestandards erscheint allerdings auch aus derzeitiger Sicht sinnvoll. Hierzu bieten die Richtlinien und Tipps des Robert-Koch-Instituts und der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung eine gute Orientierung (insb. mit Blick auf die Husten- und Nies-Etikette sowie das Händewaschen).

Darüber hinaus hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales den am 16. April 2020 veröffentlichten SARSCoV- 2-Arbeitsschutzstandard erarbeitet. Dieser enthält für Arbeitgeber verbindliche Regelungen zur Gewährleistung der notwendigen Sicherheit und Hygiene am Arbeitsplatz.

Weitergehende Informationen zum SARS-Cov-2-Arbeitsschutzstandard:

https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/ PDF-Schwerpunkte/sars-cov-2-arbeitsschutzstandard. pdf?__blob=publicationFile&v=2

Soweit ein Betriebsrat besteht, ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass der Betriebsrat bei Maßnahmen des Gesundheitsschutzes ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat. Er ist daher bei der Einführung von Maßnahmen des Gesundheitsschutzes zu beteiligen.

B. Gesundheitskontrollen am Werkstor

Einige Arbeitgeber haben aktuell Gesundheitskontrollen an den Werkstoren – ähnlich wie an Flughäfen wird die Körpertemperatur gemessen – eingeführt. Eine sehr pragmatische Lösung, die im Interesse der gesamten Belegschaft liegt und daher auch bei Betriebsräten auf große Zustimmung stößt. Dabei sollten Arbeitgeber im Zuge der Einführung solcher Maßnahmen auf eine dokumentierte Interessenabwägung achten. Zulässig können diese Maßnahmen entweder auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung oder – wo kein Betriebsrat besteht – unter Berücksichtigung der dem Arbeitgeber obliegenden Rücksichtnahmepflichten sein (s. oben zur Anordnung des mobilen Arbeitens).

Für die Durchführung solcher Kontrollen sprechende Umstände:

• es gibt bereits einen bestätigten Infektionsfall im Betrieb;
• Mitarbeiter des Betriebs sind aufgrund behördlicher Anordnung in Quarantäne;
• enge Geschäftsbeziehungen – u. a. Muttergesellschaft, Produktionsstandorte oder Handelspartner – in besonders betroffenen Gebieten (bspw. China oder Italien);
• Großbetriebe in Kleinstädten oder Ortschaften mit bestätigten Infektionsfällen, wenn nahezu jeder Einwohner auf die ein oder andere Weise mit dem Unternehmen unmittelbar oder mittelbar in Verbindung steht (Geschäftspartner, Familienangehörige, Hotel- und Gastronomiegewerbe im Ort etc.).

In den vorstehenden Fällen spricht sehr viel dafür, dass der Arbeitsgeber Gesundheitskontrollen am Werkstor anordnen darf. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass durch das kontaktlose Fiebermessen eine Kontrolle letztlich ohne körperliche Beeinträchtigung möglich ist.

Verweigert ein Mitarbeiter die nach erfolgter Güterabwägung rechtmäßig eingeführte Gesundheitskontrolle und betritt er deshalb nicht das Betriebsgelände, muss der Arbeitgeber für diese Zeit kein Gehalt an den Mitarbeiter auszahlen.

Grundsätzlich kann der Arbeitsvertrag Verpflichtungen des Arbeitnehmers zu Dienstreisen – auch ins Ausland – enthalten, jedoch nicht unbeschränkt. Ordnet der Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechtes eine Dienstreise an, muss diese Anordnung „billigen Ermessen“ entsprechen (§ 106 GewO). Der Arbeitgeber ist insoweit verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen und seine arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht zu beachten. Außerdem hat er Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit der Mitarbeiter zu ergreifen bzw. vermeidbare Schäden für seine Mitarbeiter abzuwehren.

Wenn im Zielland der geplanten Dienstreise von einer erheblichen Gesundheitsgefährdung des Arbeitnehmers auszugehen ist, entspricht die Weisung zur Dienstreise regelmäßig nicht mehr billigem Ermessen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Auswärtige Amt für das Zielland bzw. die Zielregion eine Reisewarnung herausgegeben hat. Dieser Maßstab ist grundsätzlich immer – d. h. auch ohne Corona – anzuwenden. Solange keine offizielle Reisewarnung vorliegt, können Arbeitgeber grundsätzlich eine Dienstreise anordnen.

Hinweis: Aufgrund der aktuellen weltweiten Reisewarnung des Auswärtigen Amts hinsichtlich nicht notwendiger touristischer Reisen sollten Arbeitgeber – außer in absoluten Ausnahmefällen – auf internationale Dienstreisen ganz verzichten. Insbesondere mit Blick auf etwaige Grenzschließungen kann bereits die Rückkehr nicht sichergestellt werden.

Bei erforderlichen innerdeutschen Dienstreisen (bspw. bei Unternehmen mit mehreren Standorten) sollte aktuell ausschließlich auf das Auto zurückgegriffen werden. Darüber hinaus ist die Ansteckungsgefahr innerhalb dieser Standorte zu berücksichtigen (durch einen Infektionsfall können im schlimmsten Fall mehrere Standorte stillgelegt werden).

Weist ein Arbeitgeber eine Dienstreise ohne Berücksichtigung der obenstehenden Punkte an, so darf der Mitarbeiter die Reise verweigern ohne disziplinarische Maßnahmen fürchten zu müssen. Allerdings muss der Mitarbeiter den Arbeitgeber über den Nichtantritt der Reise informieren.

A. Entgeltfortzahlung

Ist ein Mitarbeiter arbeitsunfähig erkrankt, gelten die allgemein bekannten Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn der Mitarbeiter aufgrund des Coronavirus arbeitsunfähig erkrankt.

Wenn ein Mitarbeiter zwar nicht arbeitsunfähig ist, seine Arbeit aber aus anderen Gründen nicht wiederaufnehmen kann, besteht regelmäßig kein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Arbeitnehmer unter Quarantäne steht oder aufgrund der Einstellung des (Flug-)Verkehrs eine geplante Rückreise nach Deutschland nicht antreten kann. Eine Ausnahme kann bestehen, wenn die Verhinderung nur für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ besteht, d.h. nicht länger als fünf Tage. Dies gilt allerdings wiederum nicht, wenn die Anwendung von § 616 BGB durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag ausgeschlossen ist.

B. Verdienstausfall nach dem Infektionsschutzgesetz („IfSG“)

Wenn ein Mitarbeiter aufgrund behördlicher Anordnung in Quarantäne ist, besteht zwar kein Anspruch auf Vergütung (s. oben), dafür allerdings ein Anspruch auf Verdienstausfall nach § 56 IfSG. Gewährt werden in diesem Fall folgende Entschädigungen:

• bis Woche 6: Entschädigung in Höhe des Verdienstausfalls (Netto-Arbeitsentgelt);
• ab Woche 7: Entschädigung in Höhe des Krankengeldes.

Regelmäßig zahlt der Arbeitgeber die Entschädigung für die Dauer von sechs Wochen an den Mitarbeiter aus (§ 56 Abs. 5 IfSG). Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde im Nachhinein erstattet. Ein entsprechender Antrag ist jedoch innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Beendigung der Quarantäne zu stellen. Welche Behörde zuständig ist, richtet sich in diesem Zusammenhang nach dem jeweiligen Landesrecht. Weiterhin besteht auch die Möglichkeit, als betroffener Arbeitgeber bei der zuständigen Behörde einen Vorschuss in der voraussichtlichen Höhe des Erstattungsbetrages zu beantragen, § 56 Abs. 12 IfSG.

Checkliste Verdienstausfall bei Quarantäne:

• erscheint ein Mitarbeiter mit der Begründung nicht zur Arbeit, unter Quarantäne zu stehen, ist die Gehaltszahlung einzustellen;
• der Arbeitgeber hat sich dann vom betroffenen Mitarbeiter die Anordnung von der zuständigen Behörde über die Untersagung der Ausübung der beruflichen Tätigkeit zeigen zu lassen (vgl. § 31 IfSG);
• liegt der Bescheid vor, ist Verdienstausfall für sechs Wochen zu zahlen; Verdienstausfall = „das Arbeitsentgelt (§ 14 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch), das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechenden Aufwendungen zur sozialen Sicherung in angemessenem Umfang zusteht (Netto-Arbeitsentgelt)“ (§ 56 Abs. 3 IfSG)
• Antrag bei der zuständigen Behörde auf Zahlung eines Vorschusses.

Als weitere Maßnahme aus Arbeitgebersicht kommt Kurzarbeit (mit staatlicher Förderung) in Betracht. Im Wesentlichen dann, wenn entweder Betriebe aufgrund behördlicher Anordnung geschlossen werden, die Belegschaft zu großen Teilen in Quarantäne ist oder Lieferanten ausfallen. In allen Fällen steht der Betrieb buchstäblich still. In diesem Fall ist Kurzarbeit möglich. Diese muss entweder mit dem Betriebsrat oder individualvertraglich vereinbart werden. Mit Blick auf die Ansteckungsgefahr dürfte selbst die individualvertragliche Regelung zur Kurzarbeit nahezu flächendeckend möglich sein.

Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld

• es muss ein unvermeidbarer erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegen, welcher auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht – dies kann bspw. dann der Fall sein, wenn aufgrund des Coronavirus Lieferungen ausbleiben oder im Zusammenhang mit dem Coronavirus hoheitliche Maßnahmen getroffen werden, die zu einer vorübergehenden Schließung des Betriebs führen. Die Erheblichkeitsschwelle ist dann erreicht, wenn mindestens 10 % der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in dem jeweiligen Kalendermonat einen Arbeitsausfall von über 10 % hat;
• der Arbeitsausfall ist nur vorübergehender Natur;
• es darf keine Kündigung erfolgen und der Mitarbeiter setzt seine Tätigkeit nach Beginn des Arbeitsausfalls fort;
• in dem betroffenen Betrieb muss mindestens eine Person sozialversicherungspflichtig beschäftigt sein;
• der Arbeitgeber muss die Kurzarbeit anzeigen und Kurzarbeitergeld innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten beantragen.

Das Kurzarbeitergeld ist nach dem Nettoentgeltausfall zu berechnen und beträgt zwischen 60 % (Mitarbeiter ohne Kind) und 67 % (Mitarbeiter mit Kind) des ausgefallenen pauschalierten Nettoentgelts. Die Regierungskoalition hat sich ganz aktuell im Rahmen eines Hilfspakets auf eine (gestaffelte) Erhöhung des Kurzarbeitergeldes auf bis zu 87 % geeinigt. Ab dem vierten Monat sollen Mitarbeiter mit einer mind. um 50 % reduzierten Arbeitszeit 70 % bzw. 77 % Kurzarbeitergeld erhalten. Ab dem siebten Monat steigt das Kurzarbeitergeld bei einer um mind. 50% reduzierten Arbeitszeit dann auf 80 % bzw. 87 % des Nettolohns.

Hinweis: Im Falle des Bezugs von Kurzarbeitergeld geht ein Entschädigungsanspruch für die gleiche Zeit gemäß § 56 Abs. 9 IfSG auf die Bundesagentur für Arbeit über.

Weiterführende Informationen zur Kurzarbeit:

• https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/ kug-faq-kurzarbeit-und-qualifizierung.pdf?__blob=publicationFile
• https://www.arbeitsagentur.de/news/kurzarbeit-wegen-corona- virus

A. Schule oder Kita sind zu – was nun?

Bundesweit sind zur Bekämpfung des Coronavirus aufgrund von behördlichen Anordnungen die Schulen und Kitas (teilweise) geschlossen. Der Mitarbeiter darf dann zuhause bleiben und muss nicht im Betrieb erscheinen, wenn dies zur Betreuung eines Kindes bzw. zur Wahrung der Aufsichtspflicht erforderlich ist (persönlicher Verhinderungsgrund). Bei Kindern im Alter von bis zu zwölf Jahren ist das regelmäßig der Fall. Allerdings muss sich der Mitarbeiter zuvor (erfolglos) um eine anderweitige Betreuung bemüht haben, v.a. durch andere im Haushalt lebende Personen (Risikogruppen wie z.B. die Großeltern des Kindes müssen dazu nicht herangezogen werden). Je nach Art der Tätigkeit und Vereinbarung mit dem Arbeitgeber kann der Arbeitnehmer auch verpflichtet sein, die Arbeit von zuhause zu erbringen.

Außerdem muss der Arbeitgeber rechtzeitig über die notwendige Betreuung informiert werden, z.B. um eine Vertretung zu organisieren. Allgemein empfiehlt es sich, mit dem Arbeitgeber nach einvernehmlichen Lösungen zu suchen (z.B. mobiles Arbeiten, geänderte Arbeitszeiten, Freizeitausgleich oder Urlaub).

Der Mitarbeiter behält für die Zeit der Betreuung grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch, wenn der Ausfall nur eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ dauert, d.h. nicht länger als fünf Tage (Ausnahme: Ausschluss von § 616 BGB, s. oben).

Mitarbeiter mit Kindern bis zum zwölften Lebensjahr erhalten einen Entschädigungsanspruch für Verdienstausfälle bei behördlichen Schließungen von Schulen und Kitas, wenn der Verdienstausfall darauf beruht, dass die Kinder betreut werden müssen und keine anderweitige zumutbare Betreuung z.B. durch den anderen Elternteil oder die Notbetreuung möglich ist (Risikogruppen wie z.B. die Großeltern müssen nicht herangezogen werden).

Der Entschädigungsanspruch wird in Höhe von 67 % des entstandenen Verdienstausfalls für bis zu sechs Wochen gewährt. Für einen vollen Monat wird höchstens ein Betrag von EUR 2.016 gewährt.

Ein Entschädigungsanspruch besteht jedoch dann nicht, wenn die Schulschließung ohnehin während der Schulferien erfolgen würde.

B. Das Kind des Mitarbeiters erkrankt

Erkrankt das Kind eines Mitarbeiters am Coronavirus (oder anderen Krankheiten), ist der Mitarbeiter auch in diesem Fall nicht verpflichtet, die Tätigkeit im Betrieb aufzunehmen, wenn er sich (erfolglos) um eine anderweitige Betreuung des Kindes bemüht hat. Hierzu räumt das Gesetz einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung ein, der abhängig von der Anzahl der Kinder und Erziehungsberechtigten zwischen zehn und 50 Arbeitstage je Kalenderjahr beträgt (§ 45 Abs. 3 u. 5 SGB V). Dies setzt allerdings voraus, dass das Kind gesetzlich krankenversichert und jünger als zwölf Jahre ist. In allen anderen Fällen darf der Mitarbeiter nur zuhause bleiben, wenn die Erbringung der Arbeitsleistung wegen der Erkrankung seines Kindes nicht zumutbar ist (§ 275 Abs. 3 BGB).

Der Mitarbeiter erhält auch für die Betreuung und Pflege eines kranken Kindes seine Vergütung gemäß § 616 BGB nur für einen Zeitraum von bis zu fünf Tagen, wenn keine von § 616 BGB abweichende Regelung besteht (s. oben). Dauert die Erkrankung des Kindes länger als fünf Tage, verliert der Mitarbeiter den Vergütungsanspruch. Allerdings hat er einen Anspruch auf das sog. Kinderkrankengeld, wenn das Kind gesetzlich versichert und jünger als zwölf Jahre ist (§ 45 Abs. 1 u. 2 SGB V). Das Kinderkrankengeld beträgt i.d.R. 90 % des ausgefallenen Nettoentgeltes und wird auf Antrag des Mitarbeiters von der Krankenkasse gezahlt.

C. Urlaubsansprüche

§ 9 BUrlG sieht vor, dass Urlaub nicht angerechnet wird und nachgewährt werden muss, wenn der Mitarbeiter während des Urlaubs erkrankt und arbeitsunfähig wird. Dies gilt allerdings nur, wenn der Mitarbeiter selbst erkrankt und nicht, wenn er erkrankte Familienangehörige pflegt und betreut. Das gilt ebenfalls nicht, wenn der Mitarbeiter unter Quarantäne gestellt wird, selbst aber nicht arbeitsunfähig erkrankt ist. Der Urlaub wird also auch dann ‚verbraucht‘, wenn die Erholung des Arbeitnehmers wegen Betreuung oder Quarantäne nicht wie erhofft ausfällt.

Umgekehrt besteht auch keine Pflicht des Mitarbeiters, für die Betreuung des Kindes Urlaub zu nehmen oder einseitig durch den Arbeitgeber angeordneten Urlaub zu akzeptieren. Der Urlaub bleibt erhalten und kann anderweitig in Anspruch genommen werden; allerdings verliert der Mitarbeiter ggf. den Vergütungsanspruch für die Zeit des Arbeitsausfalls (s. oben).

Die grundsätzliche Höhe des Urlaubsanspruches wird durch Quarantäne- oder Schließungsmaßnahmen übrigens nicht verändert. Sie führen insbesondere zu keiner Verlängerung des Urlaubs.

Bei Fragen rund um diese Themen stehen Ihnen die Anwältinnen und Anwälte aus unserer arbeitsrechtlichen Praxisgruppe sehr gerne zur Verfügung. Über weitere aktuelle Entwicklungen informieren wie Sie auf unserer Homepage unter: www.luther-lawfirm.com/ newsroom/newsletter/detail/1787