10.06.2020
Im Zeitalter der Digitalisierung müssen Unternehmen, die anderen gegenüber einen Vorteil haben wollen, auf Fortschritt setzen. Damit ist nicht allein der technische Fortschritt hinsichtlich innovativer Produkte gemeint, sondern eben auch die Weiterentwicklung des Marketings. In den letzten Jahren hat eine Verlagerung vom klassischen Marketing via Print, Funk und Fernsehen hin zum Online-Marketing stattgefunden. Immer populärer wird jedoch eine ganz bestimmte Form des Marketings, das sogenannte „Influencer Marketing“, welches durch die zunehmende Vernetzung durch Social Media Plattformen wie Facebook, Instagram, YouTube und Co. immer mehr an Bedeutung gewinnt.
Der Begriff „Influencer“ leitet sich von dem englischen Verb „to influence“, also beeinflussen, einwirken bzw. prägen, ab. Gemeint sind Personen, die im Rahmen ihrer Präsenz in sozialen Netzwerken Inhalte zu verschiedenen Themengebieten veröffentlichen und damit eine hohe Zahl an Personen („Follower“) erreichen. Durch ihren Auftritt in den sozialen Netzwerken genießen Influencer ein hohes Ansehen, sodass gerade jüngere Zielgruppen ihren Empfehlungen folgen.
Influencer pflegen ihre Präsenz auf Social Media Plattformen: Sie posten beispielsweise auf Instagram Bilder und Videos aus ihrem Alltag oder veröffentlichen in ihrer „Story“ kurze Ausschnitte aus ihrem Leben. Dabei machen sie häufig Produkte oder Marken zum Gegenstand ihrer Beiträge und sprechen Produktempfehlungen aus – mal mehr, mal weniger offensichtlich. Das kann aus einer Eigeninitiative, aber auch im Rahmen einer Kooperation oder Partnerschaft mit einem Unternehmen geschehen. Denn heutzutage ist der Vernetzungsgrad über soziale Netzwerke unglaublich hoch – egal wohin man schaut, sieht man Personen, die auf ihrem Smartphone durch soziale Netzwerke scrollen. Aufgrund dessen haben Influencer eine enorme Reichweite, wobei die Empfehlungen in einer nicht aufdringlichen Art und Weise ausgesprochen, aber dennoch durch die angesprochene Zielgruppe bewusst aufgenommen werden.
Der Einsatz von Personen des öffentlichen Lebens zu Marketingzwecken ist dabei jedoch keine Neuheit. Bereits seit langem werden Prominente in der Werbebranche bspw. als Testimonials eingesetzt, weil sich die Konsumenten gerne auf ihren guten Geschmack und ihre Erfahrungen verlassen. Aufgrund der Bekanntheit von Influencern gerade bei einer jüngeren Zielgruppe verhält es sich ähnlich, sie sind ebenfalls Personen des öffentlichen Lebens.
Beim Influencer Marketing bestehen einige Vorteile: Influencer haben nicht nur eine Vorbildfunktion, junge Leute bringen ihnen auch große Sympathien entgegen und können sich mit ihnen identifizieren. Es ist, als würde ein Freund oder eine Freundin eine Produktempfehlung aussprechen, sodass insoweit auf den Erfolgsfaktor „Vertrauen“ gesetzt wird. Dadurch, dass Influencer nicht so unerreichbar scheinen, wie beispielsweise Hollywoodstars, wird ihnen das erforderliche persönliches Vertrauen entgegengebracht. Mithin sind die Empfehlungen von Influencern denen von Prominenten insoweit im Vorteil. Laut einer Studie handelt es sich beim Influencer Marketing sogar für 83% der Verbraucher um die vertrauenswürdigste Werbeform. Aufgrund des hohen Vernetzungsgrad werden auch unzählige Personen erreicht. Daher scheuen sich Unternehmen auch nicht davor, größere Budgets für das Influencer Marketing einzusetzen.
Dennoch bestehen einige Risiken: Werbende Influencer müssen mit Bedacht ausgewählt werden, denn Produkt, Influencer sowie genutzter Kanal sollten zusammenpassen (Brand Safety); falsch platzierte Produkte werden regelmäßig keine oder schlimmstenfalls sogar eine negative Wirkung zeigen. Auch muss beachtet werden, dass die Produktempfehlungen authentisch sind, denn bei Influencern handelt es sich nicht um Experten. Daher kann es bei einem nicht authentischen Auftritt an Glaubwürdigkeit mangeln. Abgesehen hiervon können im Influencer Marketing aber vor allem auch rechtliche Fallstricke liegen. Besonders aktuell ist zwar die Thematik zur Werbekennzeichnung im Internet sowie die Konsequenzen ihrer Missachtung. Allerdings gibt es auch in anderen Bereichen einige rechtliche Fragestellungen, die insbesondere für die teilweise noch sehr jungen Influencer, schwer zu überblicken sind.
Auf den nachfolgenden Seiten möchten wir die verschiedenen Aspekte des Influencer Marketings näher beleuchten. Im Zentrum stehen dabei zunächst die Kennzeichnungspflichten bei werblichen Beiträgen. Dies wird abgegrenzt zu rein redaktionellen Beiträgen von Influencern, für die diese keine Gegenleistung eines Unternehmens erhalten haben. Sodann stellen wir dar, was passieren kann, wenn ein Beitrag nicht ausreichend als „Werbung“ gekennzeichnet wurde. In diesem Fall können Bußgelder der Aufsichtsbehörde drohen. Wahrscheinlicher ist aber die Abmahnung eines Verbandes, wie zum Beispiel dem Verband sozialer Wettbewerb e.V., der in der jüngsten Vergangenheit bereits zahlreiche Influencer abgemahnt und gerichtlich in Anspruch genommen hat. Darüber hinaus wollen wir einen Blick darauf werfen, was man bei der Gestaltung von Verträgen beachten sollte. Dabei ist es besonders wichtig zu unterscheiden, wer mit wem über was einen Vertrag schließen will.
Das aus rechtlicher Sicht aktuell wohl relevanteste Thema im Influencer Marketing ist die Frage nach der Definition von Werbung und der Einhaltung der einschlägigen werberechtlichen Vorgaben. Dies liegt allen voran an der Vielzahl an unterschiedlichen Gesetzen und Regeln im Bereich des Werberechts. Schwierigkeiten bereitet dabei in der Praxis vor allem die Abgrenzung zwischen werblichen Inhalten auf der einen und redaktionellen Inhalten oder privaten Inhalten auf der anderen Seite sowie der Bestimmung der anwendbaren Werbevorschriften.
Insofern verwundert es auch nicht, dass sich inzwischen auch die Gerichte immer häufiger mit werberechtlichen Problemen des Influencer Marketings beschäftigen. Hauptaugenmerk liegt regelmäßig auf der fehlerhaften oder fehlenden Kennzeichnung von Werbung in den Beiträgen der Influencer. Vorrangig dreht sich beim Influencer Marketing also alles um die Fragen, wann überhaupt von Werbung gesprochen werden kann und welche rechtlichen Vorgaben dabei beachtet werden müssen.
Als „Werbung“ versteht man im allgemeinen Sprachgebrauch in der Regel wohl sämtliche Informationen, die auf den Verkauf von Produkten oder Dienstleistungen abzielen. Rechtlich gesehen ist dies aber leider – wie häufig – nicht immer so einfach. Hierbei werden je nach Art der Werbung und des Kommunikationsmittels verschiedene Arten und Formen der Werbung unterschieden und der Werbebegriff unterschiedlich definiert.
Welcher Begriff letztlich im Einzelfall einschlägig ist, hängt dabei insbesondere davon ab, welches Gesetz zur Anwendung kommt. Neben den allgemeingültigen Vorschriften im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) existieren vergleichbare spezialgesetzliche Regelungen u.a. im Rundfunkstaatsvertrag (RStV) in den Landespressegesetzen, im Telemediengesetz (TMG) und Telekommunikationsgesetz (TKG).
Indem das UWG als Ausprägung des Wettbewerbsrecht grundsätzlich alle anderen Bereiche überlagert, ist es vor allem wichtig dessen Vorgaben zu beachten. Auch die bislang ergangenen Gerichtsentscheidungen werden mit einem Verstoß gegen die Vorschriften des UWG begründet. Das UWG dient dabei allen voran dem Schutz von Marktteilnehmer, das heißt, insbesondere Mitbewerbern, Verbrauchern aber auch dem Interesse der Allgemeinheit an einem fairen Wettbewerb. Das UWG differenziert bei dem Begriff der Werbung daher – anders als die spezialgesetzlichen Regelungen – nicht nach der Art des Mediums, sondern gilt entsprechend für alle Mediengattungen, insbesondere auch für analoge Medien. Dementsprechend ist auch der wettbewerbsrechtliche Werbebegriff sehr weit gefasst. Entscheidend ist danach bereits, ob eine Handlung geschäftlich motiviert ist. Die „geschäftliche Handlung“ wird in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG definiert als:
„jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.“
Ähnlich weitgehend ist die Werbedefinition des Telemediengesetzes, welches – vereinfacht gesagt – die Grundregeln für sämtliche Websites im Internet aufstellt. Bezeichnet wird Werbung darin als „kommerzielle Kommunikation“ die nach § 2 Nr. 5 TMG definiert wird als:
„jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt“
Damit der Anwendungsbereich allerdings nicht uneingeschränkt greift, werden Handlungen ausgeklammert, die „unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung“ erfolgen, § 2 Nr. 5 b) TMG. Das TMG fordert bei der Werbung für Dritte daher anders als das UWG eine entsprechende Vergütung für die Werbehandlung. Gleiches gilt für die Werbedefinition im Rundfunkstaatsvertrag. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Werbung
„jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern“
Im Anwendungsbereich des RStV existieren zudem noch besondere Begrifflichkeiten und Formen der Werbung. Hierzu gehören bspw. das Sponsoring, die Dauerwerbesendung, die Produktplatzierung („Product Placement“), die Themenplatzierung oder die Produktbeistellungen, für die allesamt besondere Vorgaben oder Verbote gelten, die auch bei der Produktion und Veröffentlichung von Videos auf YouTube oder Facebook Watch etc. zu beachten sind. Zudem enthält der Rundfunkstaatsvertrag noch eine besondere Definition des Schleichwerbebegriffs.
Im Ergebnis zeigt sich, dass der Begriff der Werbung im Sinne der UWG weitaus mehr umfasst, als Werbung im Sinne der übrigen Gesetze. Denn nach dem UWG muss das Verhalten lediglich bei einer objektiven Betrachtung darauf gerichtet sein, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher den Absatz oder Bezug von Waren zu fördern. Eine Gegenleistung ist hier wohl nicht zwingend erforderlich. Gerade diese weite Definition macht es oft schwer, einen Inhalt als Werbung zu bestimmen bzw. von redaktionellen oder nur Beiträgen abzugrenzen. So stellt sich bereits die Frage, ob es sich bei der Verlinkung eines Freundes oder eines Unternehmens auf Instagram um Werbung handelt oder um eine „private“ Empfehlung.
Im Gegensatz dazu kommt es bei dem Begriff der Werbung im Sinne des RStV und TMG gerade darauf an, dass in irgendeiner Form eine Gegenleistung besteht. Das muss nicht unbedingt in Form von Geld geschehen; es kann sich genauso um Rabatte oder „kostenlos“ zugesendete Ware handeln, die dann beworben werden.
Da allerdings das UWG unabhängig von der Mediengattung Anwendung findet, ist bei der Frage, ob eine Kennzeichnung erforderlich ist, auch immer diese Definition zugrunde zu legen.
Egal welche Werbedefinition und welches Gesetz letztlich angewendet wird, den Maßstab bildet stets der werberechtliche Trennungsgrundsatz. Der Trennungsgrundsatz zerfällt in das Trennungsgebot und das Kennzeichnungsgebot. Folglich sind redaktionelle und werbliche Inhalte stets erkennbar voneinander zu trennen und letztere als Werbung zu kennzeichnen. Bei der richtigen Kennzeichnung geht es nicht nur darum, die richtigen Begrifflichkeiten zu wählen, sondern auch um den Ort und die Dauer der Kennzeichnung. Der Trennungsgrundsatz verfolgt den Zweck, dass die Adressaten der Informationen immer in der Lage sein sollen zu erkennen, ob es sich bei einem Beitrag um werbliche oder redaktionelle Inhalte handelt.
Insofern stellt sich die Frage, wie die Kennzeichnungspflicht rechtssicher umgesetzt werden kann. Anhaltspunkte ergeben sich dazu insbesondere aus der bereits ergangenen Rechtsprechung, die Sie unserem "Rechtsprechungsticker" (siehe unten) entnehmen können. Naturgemäß enthalten die Urteile hierzu keine positive Aussagen, da die Gerichte in der Regel nur zu entscheiden haben, wann eine vorgenommene Kennzeichnung nicht ausreichend war. Ferner fehlt es bisher an einer einheitlichen Linie in den Urteilen, sodass nach wie vor die höchstrichterliche Rechtsprechung abgewartet werden muss.
Gleichwohl lassen sich aber auf Basis der ergangenen Urteile bereits erste Grundsätze ableiten, bei deren Einhaltung man zumindest halbwegs auf der sicheren Seite ist. Unproblematisch dürfte für die Kennzeichnung von werblichen Beiträgen die Verwendung der Begriffe „Anzeige“ und „Werbung“ sein. Die Gerichte gehen derzeit davon aus, dass die Betrachter eines Beitrages englische Begriffe wie „Sponsored by“, „advertisement“ oder einfach nur „ad“ nicht zwangsläufig übersetzen können und daher den werblichen Charakter trotz einer solchen Kennzeichnung nicht erkennen.
Auch hinsichtlich des Ortes der Kennzeichnung müssen bestimmte Vorgaben beachtet werden. So ist es erforderlich, dass der Betrachter den werblichen Charakter unschwer und ohne eine analysierende Betrachtung des Beitrages bzw. Inhalts erkennen kann. Das heißt der Adressat muss auf dem ersten Blick erkennen können, ob es sich um Werbung handelt oder nicht. Das kann dadurch umgesetzt werden, dass die Kennzeichnung des Beitrages mit „Werbung“ oder „Anzeige“ direkt zu Beginn des Beitrages bzw. des Textes erfolgt. Bei Instagram Stories sollten die Begriffe deutlich zu erkennen sein und nicht absichtlich kleingehalten oder versteckt werden. Von der Verwendung von Hashtags wie #Werbung oder #Anzeige sollte zumindest dann abgesehen werden, wenn diese in direktem Zusammenhang mit anderen Hashtags genannt werden und die Gefahr besteht, dass diese zwischen den anderen Begriffen untergehen. Letztlich gilt, je deutlicher desto besser (und rechtssicherer). Hilfestellung bieten auch die Leitfäden der Landesmedienanstalten oder der Wettbewerbszentrale. Allerdings haben diese keine rechtliche Wirkung und entfalten insofern keine Bindungswirkung gegenüber den Gerichten.
Auf die Kennzeichnung der Werbung kann nur verzichtet werden, wenn sich die Werbung unmittelbar aus den Umständen ergibt. Maßstab für die Erkennbarkeit und auch, ob eine Kennzeichnung im Zweifelsfall ausreichend ist, beurteilt sich stets aus der Sicht des angesprochenen Verkehrskreises. Hierzu muss in jedem Einzelfall zunächst ermittelt werden, welche Personenkreise hauptsächlich mit dem Inhalt angesprochen werden. Vorsicht ist geboten, soweit Kinder zur Hauptzielgruppe eines Influencers gehören, denn dann gelten verschärfte Regelungen. So sind etwa unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen, stets verboten.
Ein Verstoß gegen die vorgenannten Werbevorgaben wird auch als Schleichwerbung bezeichnet und kann unterschiedliche Rechtsfolgen haben, die wir im Punkt "Informationspflichten & Werbeverbote" zusammengefasst haben.
Für jeden Kanal und jede Website im Internet, die nicht ausschließlich den persönlichen oder familiären Zwecken dient, d.h. rein privat genutzt wird, ist nach § 5 Telemediengesetz bzw. § 55 Rundfunkstaatsvertrag ein sog. Impressum (auch „Anbieterkennzeichnung“ genannt) verpflichtend. Hierzu zählen vor allem geschäftlich genutzte Profile oder Seiten und insbesondere Websites, die journalistisch-redaktionelle Inhalte bereitstellen. Sinn und Zweck dieser Verpflichtung ist sowohl die Transparenz gegenüber den Verbrauchern, wer hinter einem Angebot steckt, als auch die Ermöglichung eines effektiven Rechtschutzes.
Ein geschäftlicher Hintergrund kann bereits dann angenommen werden, wenn ein Kanal oder ein Profil bspw. zu Marketingzwecken genutzt wird. Hierzu zählt u.a. auch die Nutzung der Monetarisierungsfunktion auf YouTube. Die Impressumspflicht gilt allerdings nicht nur für den YouTube Kanal, sondern auch für alle anderen Seiten und Profile, wie bspw. Instagram Profile und Twitter Accounts etc..
1. Wer ist der Verantwortliche und sollte im Impressum stehen?
Nach § 5 Abs. 1 TMG ist der Diensteanbieter der Website zu nennen. Dies ist in der Regel derjenige, der über die bereitgestellten Inhalte entscheiden kann, also häufig der Accountinhaber. Diensteanbieter kann dabei sowohl ein Unternehmen als auch eine natürliche Person sein.
Gerade in den Fällen, in denen der Influencer Partner in einem Multi-Channel-Netzwerk oder einer Agentur ist, stellt sich die Frage, wer von den Parteien im Impressum genannt werden sollte. Da die Netzwerke oder Werbeagenturen in der Regel allerdings nicht die Verantwortung und erst recht nicht die Haftung für die Inhalte übernehmen, kann es empfehlenswert sein, den Influencer in den Kooperationsverträgen vertraglich dazu verpflichten, ein eigenes Impressum bereitzuhalten. Häufig wird das Netzwerk im Impressum eingetragen, um nicht die Privatanschrift des Influencers zu verraten oder, um für Marketinganfragen zur Verfügung zu stehen. Beides sollte allerdings vermieden werden. Statt der Privatadresse kann auch die Adresse des Netzwerks als c/o Adresse vorgehalten werden. Ferner kann für Marketinganfragen eine zusätzliche Adresse genannt werden, die allerdings deutlich vom Impressum abgegrenzt werden sollte.
2. Wohin gehört das Impressum ?
Das Impressum muss stets leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig auf dem Social-Media Profil verfügbar sein, egal ob es sich um einen YouTube-Kanal eine Instagram Seite oder ein Snapchat Account handelt d.h.:
Ferner ist es möglich auf ein externes Impressum zu verlinken, sofern der Link entsprechend erkennbar gestaltet ist. Insofern sollte entweder direkt aus der URL das Wort „Impressum“ hervorgehen („www…..de/impressum“) oder das Wort „Impressum“ dem Link vorangestellt werden. Alternativ bietet sich auch ein Hyperlink für das Wort „Impressum“ an. Bei Instagram gehört das Profil in die „Instabio“ am besten sollte dafür die vorhandene Linkmöglichkeit zur Website verwendet werden. Bei YouTube kann der Link direkt in das Kanal-Layout eingefügt werden.
3. Welche Informationen sollte das Impressum beinhalten?
Das Impressum sollte stets folgende Informationen enthalten:
Wenn die abrufbaren Inhalte als “journalistisch-redaktionell” eingeordnet werden können, dann muss nach § 55 Abs. 2 RStV zusätzlich eine für den Inhalt verantwortliche (natürliche) Person unter Angabe ihres Namens und Anschrift benannt werden. Die verpflichtende Angabe einer natürlichen Person orientiert sich vor allem an den presserechtlichen Vorgaben. Danach hat die Angabe eines „inhaltlich Verantwortlichen“ ausdrücklich strafrechtliche Hintergründe, ob dies auch im digitalen Bereich gilt, ist noch nicht abschließend geklärt. Im Falle von minderjährigen Anbietern sind statt der Minderjährigen zudem dessen Erziehungsberechtige anzugeben.
Neben den Kennzeichnungspflichten sind im Bereich der Werbung auch weitergehende Pflichtinformationen und Werbeverbote zu beachten. So können bei der Werbung für bestimmte Produkte, weitere Informationspflichten bestehen, die gegenüber den Verbrauchern angegeben werden müssen. Werden Produkte beworben, die besonderen Kennzeichnungsregelungen und produktspezifischen Informationspflichten unterliegen, so ist auch der Influencer verpflichtet, diese Vorgaben ebenfalls einzuhalten. Hierzu zählen beispielsweise Angaben nach der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (Pkw-EnVKV) zum Kraftstoffverbrauch von PKWs oder weitere Anbieterinformationen. Ebenso gibt es im Falle von Nahrungsmitteln bestimmte Werbeverbote hinsichtlich nährwert- oder gesundheitsbezogenen Aussagen. Die Verbote ergeben sich bspw. aus der sog. Health-Claims-Verordnung (HCVO). Ferner bestehen verschiedene Werbeverbote für Tabakwaren, Glückspiele und Alkoholprodukte insbesondere gegenüber Kindern und Jugendlichen.
Welche Rechtsfolgen drohen, richtet sich zunächst nach der Art des Rechtsverstoßes. Verletzt ein Influencer Vorschriften aus dem Rundfunkstaatsvertrag der Länder (RStV) oder dem Telemediengesetz (TMG), drohen Beanstandungsverfahren durch die zuständigen Aufsichtsbehörden. Stehen auch wettbewerbsrechtliche Verstöße im Raum, können Influencer durch Wettbewerber und klagebefugte Verbände abgemahnt und infolgedessen gerichtlich in Anspruch genommen werden.
Die Regelungen der §§ 6 Abs. 1 TMG, 58 Abs. 1 RStV stellen sog. Markverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG dar. Verstöße hiergegen können somit nicht nur von den zuständigen Aufsichtsbehörden im Rahmen eines Beanstandungsverfahrens geahndet werden. Sie können auch über das UWG von Wettbewerbern oder Wettbewerbs- oder Verbraucherschutzverbänden verfolgt werden. Als Ansprüche kommen zunächst Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche nach dem UWG in Betracht. Ist ein Rechtsanwalt für den Abmahnenden tätig, so müssen auch dessen Kosten erstattet werden.
Hinweis:
In den bislang entschiedenen Fällen wurden stets die Influencer abgemahnt und in ein gerichtliches Verfahren gezogen. Da über § 8 Abs. 2 UWG auch das beworbene Unternehmen jedenfalls auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn es unter Verstoß gegen Kennzeichnungspflichten beworben wird, geltend die nachfolgenden Ausführungen selbstverständlich auch für die beworbenen Unternehmen.
Die Nichtkennzeichnung kommerzieller Werbung kann zudem eine Irreführung gemäß § 5a Abs. 6 UWG sowie einen Verstoß gegen Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG begründen. Verstöße hiergegen können nicht nur von Mitbewerbern, sondern auch von klagebefugten Verbraucherschutzverbänden im Sinne des § 8 Abs. 3 UWG geltend gemacht werden. Besonders aktiv in Erscheinung getreten ist der Verband Sozialer Wettbewerb (VSW), der in den vergangenen Jahren zahlreiche Influencer abgemahnt hat.
Ist ein Mitbewerber oder klagebefugter Verband der Auffassung, ein Beitrag verstoße gegen Marktverhaltensregeln, werden die verantwortlichen Influencer in der Regel zunächst abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Die Abmahnung dient in diesem Fall dazu, ein gerichtliches Verfahren über den geltend gemachten Anspruch zu vermeiden. Der Abmahnung haftet in der Öffentlichkeit zwar ein negatives Image an, weswegen es oft Bestrebungen gibt, die Abmahnbarkeit von Gesetzesverstößen zu begrenzen. Objektiv betrachtet ist die Abmahnung allerdings ein bewährtes Mittel, um einen Anspruch schnell und einfach durchzusetzen.
Aufgrund der noch großen Unsicherheit, wann ein Beitrag wie zu kennzeichnen ist, muss man im Umfeld des Influencer Marketings allerdings davor abraten, vorschnell eine Unterlassungserklärung zur schnellen Beilegung der Angelegenheit zu unterschreiben. Vielmehr sollte die Abmahnung und vor allem die vorformulierte Unterlassungserklärung ganz genau geprüft werden, da nicht auszuschließen ist, dass hier gerade ein Beitrag abgemahnt wurde, der im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung liegt. Auch sind die vorgefertigten Unterlassungserklärungen oftmals viel zu weit formuliert um viele andere Fälle direkt mit zu erfassen. Auch dieses Vorgehen ist leider nicht selten und sollte zum Anlass einer tiefgründigen Prüfung der Erklärung genommen werden.
„Der Unterlassungsschuldner verpflichtet sich bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 EUR, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Internet Beiträge zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, ohne diese als Werbung kenntlich zu machen.“
Neben anderen Punkten ist eine solche Erklärung bereits deswegen zu weit, weil hiervon im Ergebnis jeder Beitrag auf einem Social Media Account erfasst werden würden und nicht nur solche, die tatsächlichen einen werblichen Hintergrund haben. Der Abmahner hat aber keinen Anspruch darauf, dass jeder einzelne Beitrag beispielsweise auf dem Instagram Account eines Influencers als Werbung zu kennzeichnen ist. Private Meinungsäußerungen stellen keine Werbung dar und müssen daher nicht als solche gekennzeichnet werden.
Vorsicht ist vor allem bei der Vereinbarung fixer Vertragsstrafen geboten. Kommt es später auch nur zu geringfügigen Verstößen gegen die Unterlassungserklärung, drohen ggf. unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafen. Vorzugswürdig sind daher variable Vertragsstrafenregelungen, wobei Formulierungen wie „angemessene Vertragsstrafe“ zu wählen sind. Möglich ist auch die Vereinbarung, dass die konkrete Höhe der Vertragsstrafe auf Antrag des Abgemahnten in das Ermessen des zuständigen Gerichts zu stellen ist (sogen. Neuer Hamburger Brauch).
Hinweis:
Es ist zwar verlockend, durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung die lästige Angelegenheit schnell zu erledigen. Mit der Abgabe einer solchen Erklärung geht man aber in ein dauerhaftes Vertragsverhältnis mit dem abmahnenden Unternehmen oder Verband ein. Aus diesem Vertragsverhältnis kann dieser bei jedem neuen Verstoß in der Zukunft vorgehen und eine empfindliche Vertragsstrafe verlangen. Daher sollte wirklich sehr gut überlegt werden, ob die Abgabe einer Unterlassungserklärung die sinnvollste Reaktion auf eine Abmahnung ist.
Wenn die strafbewährte Unterlassungserklärung nicht bzw. nicht in dem geforderten Umfang unterzeichnet wird, fehlt es an der Ausräumung der sog. Wiederholungsgefahr. Hierbei handelt es um eine wesentliche Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch und besagt, dass durch die bereits einmal begangene Rechtsverletzung die ernsthafte Gefahr hervorgerufen wurde, dass auch künftig vergleichbare Verstöße begangen werden und daher einen Anspruch auf Unterlassung begründen. Diese Wiederholungsgefahr kann nur ausgeräumt werden, wenn eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird. Erfolgt die Abgabe dieser Erklärung nicht, ist der Abmahnende gezwungen, gerichtliche Schritte einzuleiten, um auf diesem Wege die Wiederholungsgefahr aus der Welt zu räumen.
Hinweis:
Es kann aus taktischen Erwägungen überlegt werden, gerade keine Unterlassungserklärung abzugeben. Dabei kann eine Erwägung sein, dass die Verhängung eines Ordnungsmittels bei einem erneuten Verstoß regelmäßig niedriger ausfällt als eine Vertragsstrafe. Eine weitere hier sehr relevante Erwägung kann aber auch sein, dass man der Ansicht ist, dass der abgemahnte Beitrag nicht kennzeichnungspflichtig war und ein Unterlassungsanspruch gerade nicht besteht. In diesem Fall ist es nur logisch, dass man die Abmahnung zurückweist und die geforderte Unterlassungserklärung nicht abgibt. Aber auch dann, wenn es sich um einen Grenzfall handelt, sollte man in Erwägung ziehen, diese Frage gerichtlich klären zu lassen.
Der oben erwähnte Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) scheute bisher nicht davor zurück, beanstandete Rechtsverstöße konsequent vor Gericht zu bringen, sobald eine Unterlassungserklärung nicht abgeben wurde. Dies hat dazu geführt, dass sich vermehrt deutsche Gerichte überhaupt mit diesen Rechtsfragen befassen mussten. Dabei hat er regelmäßig seine Ansprüche durch die Beantragung einer einstweiligen Verfügung versucht durchzusetzen. Das ist üblich und bei Werbeaktionen aufgrund ihrer kurzen Verweildauer fast erforderlich. Ein langwieriges Hauptsacheverfahren ist hier nicht hilfreich, da der eine gerichtliche Entscheidung erst nach einigen Monaten ergeht. Bis eine Entscheidung rechtskräftig ist, kann es sogar Jahre dauern, wenn das Verfahren von den Parteien über mehrere Instanzen geführt wird. Der einstweilige Rechtsschutz bietet hier eine schnellere Möglichkeit an einen vollstreckbaren Unterlassungstitel zu gelangen.
Vorteil des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist die Möglichkeit, dass ohne mündliche Verhandlung und im Einzelfall auch ohne Anhörung des Schuldners innerhalb weniger Tage nach Antragstellung vorläufig entschieden werden kann. In wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten wird das einstweilige Rechtsschutzverfahren zudem durch die Vermutung der Eilbedürftigkeit (§ 12 Abs. 2 UWG) erleichtert.
Hinweis:
Wesentliche Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist die Dringlichkeit der Angelegenheit. Das heißt, es muss für den Antragsteller von besonderer Wichtigkeit sein, dass eine schnelle Entscheidung des Gerichts erlassen wird. Die Gerichte haben hier durch jahrelange Rechtsprechung Fristen herausgearbeitet, innerhalb derer ein Antrag bei Gericht gestellt werden muss. Nach Ablauf dieser Fristen fehlt es aus Sicht der Gerichte regelmäßig an der Dringlichkeit, mit der Folge, dass ein Antrag zurückgewiesen wird. Diese Dringlichkeitsfristen sind dann auch der Grund, warum relativ kurzfristig nach der Abmahnung bereits der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt werden muss. Je nach Gericht liegen diese Fristen bei vier bis acht Wochen.
Wesentlicher weiterer Unterschied zum Hauptsacheverfahren ist, dass die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht bewiesen, sondern nur glaubhaft gemacht werden müssen. Das Gericht muss die dargelegten Tatsachen daher nur für wahrscheinlich halten. Zur Glaubhaftmachung kann der Antragsteller – im Gegensatz zum Hauptsacheverfahren – auch eine eigene eidesstattliche Versicherung vorbringen.
Befürchtet ein Influencer die Beantragung einer einstweiligen Verfügung gegen ihn, kann er sich vorab durch das Einreichen einer Schutzschrift wehren. Damit hat er die Möglichkeit, das Gericht auch ohne mündliche Verhandlung oder Anhörung mit einer Gegendarstellung davon zu überzeugen, dass die einstweilige Verfügung ungerechtfertigt ist. Entscheidet das Gericht dennoch ohne mündliche Verhandlung gegen ihn, kann durch Widerspruch die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt werden.
Die einstweilige Verfügung ist sofort mit den üblichen Zwangsmitteln der ZPO vollstreckbar. Erweist sich die Verfügung später als von Anfang an ungerechtfertigt, steht dem Vollstreckungsschuldner gegen den Vollstreckungsgläubiger gemäß § 945 ZPO ein Anspruch auf Ersatz der Schäden zu, die ihm aus der Vollziehung entstanden sind.
Hinweis:
Selbstverständlich kann ein Wettbewerber oder ein Verband auch direkt eine Hauptsacheklage erheben und auf ein Eilverfahren verzichten. Das ist vor allem dann sinnvoll, wenn der Fall von der Sach- und Rechtslage nicht geeignet ist, diesen im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Das ist vor allem dann der Fall, wenn schwierige Beweisfragen zu klären sind. Darüber hinaus enden Verfahren im Eilrechtsschutz auf der Ebene des Oberlandesgerichtes. Sie sind also nicht geeignet, eine abschließende Klärung offener Rechtsfragen durch den Bundesgerichtshof herbeizuführen.
Das Tätigwerden der Landesmedienanstalten betrifft in erster Linie die Regelungen des RStV aber auch des TMG. Auch wenn noch nicht abschließend geklärt ist, ob die Regelungen des RStV auf Plattformen wie YouTube Anwendung finden, ist Influencern deren Einhaltung dennoch anzuraten.
Hinweis:
Die Medienanstalt Hamburg Schleswig-Holstein hat bereits gegenüber Youtubern auf der Basis der Regelungen des RStV ein Beanstandungsverfahren eingeleitet. Eine regulierende Aufsicht durch die Aufsichtsbehörden dürfte also angenommen werden.
Folgt man also der Auffassung, dass YouTube-Beiträge fernsehähnliche Telemedien im Sinne des § 58 Abs. 3 S. 1 RStV darstellen, können die Landesmedienanstalten und zuständigen staatlichen Behörden gemäß § 49 Abs. 2 RStV Bußgelder von bis zu 500.000,00 Euro verhängen.
Im Juni 2017 verhängte der Medienrat der Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein so gegen den YouTuber „Flying Uwe“ ein Bußgeld in Höhe von 10.500,00 Euro. Hintergrund dieser Entscheidung war die Weigerung des YouTubers, die Vorstellung eigener Fitnessprodukte als Dauerwerbesendung kenntlich zu machen. Nachdem der YouTuber die Beiträge schließlich doch als Werbung kennzeichnete, setzte die Medienanstalt das verhängt Bußgeld aber aus.
Bisher setzen die Medienanstalten das scharfe Schwert des Bußgeldverfahrens also nur zögerlich ein. Sie setzten in erster Linie zunächst auf Aufklärung und Kooperation. Hierzu veröffentlichen sie regelmäßig ihren eigenen Leitfaden zu den Kennzeichnungspflichten im Internet.
Beschränken sich Influencer nur auf Text- und/oder Fotobeiträge, sind die Eingriffsmöglichkeiten der Anstalten und Behörden von vornherein begrenzt, da für diese Beitragsformen die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages nicht anwendbar sind.
Bei der Vertragsgestaltung kommt es zunächst entscheidend darauf an, wer die Vertragspartner sind. Da im Bereich des Influencer Marketings zahlreiche unterschiedliche Marktteilnehmer (u.a. Werbeagenturen, Künstleragenturen, Multi-Channel-Netzwerke, Produktionsfirmen und vor allem die Influencer selbst sowie die beworbenen Unternehmen) unterwegs sind, existieren auch eine große Anzahl an unterschiedliche Vertragsformen, die allesamt unterschiedliche Regelungsaspekte verfolgen.
So hat der Influencer oft bereits einen Künstlermanagementvertrag mit einer Managementagentur bzw. Künstleragentur. Der Künstlermanager übernimmt dabei grundsätzlich die Karriereförderung des Influencers und kümmert sich hauptsächlich um organisatorische Aufgaben, wie u.a. die Beantwortung von Anfragen oder die Terminorganisation. Hierfür erhält der Künstlermanager bzw. die Agentur in der Regel einen Share an den Einnahmen des Influencers. Diese Einnahmen stammen in den meisten Fällen aus der Vermarktung des Influencers oder aus der Lizenzierung der Inhalte.
Die Vermarktung übernehmen dabei oft Werbeagenturen oder Mediaagenturen, die zum einen die Kontakte zu den Werbekunden haben und zum anderen das Know-How Werbekampagnen zu planen und durchzuführen. Hierzu schließt der Influencer mit der Werbeagentur einen Vermarktungsvertrag bzw. Agenturvertrag ab. Darin werden in der Regel die Rahmenbedingungen zur Vermarktung festgelegt.
Häufig kommt es aber auch vor, dass die verschiedenen Leistungen auch durch einen einzigen Vertragspartner erbracht werden. Hier kommen die eigens im Influencer Marketing Bereich und vor allem im Zusammenhang mit YouTube entstandenen Multi-Channel-Netwerke, wie TubOne, Mediakraft, oder Divimove ins Spiel. Diese bieten den YouTubern, bzw Influencern einen 360-Grad Service an, d.h. sowohl die Vermarktung, das Management und bspw. die Unterstützung bei der Produktion der Inhalte. Zu guter Letzt kann sich der Influencer auch selbst vermarkten und auf die Leistungen von Vermittlern verzichten. In diesem Fall kümmert sich der Influencer um alles selbst, also auch um den Abschluss und den Inhalt von Werbeverträgen mit den Unternehmen.
Unverzichtbar ist die vertragliche Regelung des Kooperationsverhältnisses zwischen Influencer und Unternehmen.
Vor jeder einzelnen Beauftragung sollten beide Seiten die konkreten Anforderungen an die jeweilige Zusammenarbeit im Auge behalten. Es empfiehlt sich, die gegenseitigen Rechte und Pflichten schon zu Beginn möglichst detailliert zu erfassen und die jeweiligen Interessenlagen zu einem sachgerechten Ausgleich zu bringen. Wer auf die vermeintlich günstigere Alternative von Standard- oder Musterverträgen setzt oder sich lediglich über die Eckpunkte der Kooperation mündlich oder per E-Mail verständigt, riskiert nicht nur teure Rechtsstreitigkeiten sondern geht möglicherweise auch nicht überschaubare Haftungsrisiken ein.
Vor einer Kooperation sind daher Regelungen über folgende Punkte zu treffen:
Essenzieller Bestandteil – wie bei jedem Vertrag – ist zunächst die konkrete Beschreibung der Hauptleistungspflichten. Der Influencer verpflichtet sich gegenüber dem werbenden Unternehmen, Produkte in einer bestimmten Art und Weise der Öffentlichkeit zu präsentieren. Je genauer und detaillierter die Vertragsparteien im Vorfeld einer Kampagne definieren, in welcher Art und Weise, in welchem Umfang sowie über welche Social-Media-Plattformen die Beiträge zu verbreiten sind, desto seltener wird es diesbezüglich zu Schwierigkeiten kommen.
Der Influencer sollte sich gegenüber dem Kooperationspartner ausdrücklich dazu verpflichten, alle gesetzlichen Anforderungen und Nutzungsbedingungen der zu verwendenden Plattformen zu erfüllen sowie etwaige Rechte Dritter zu beachten. Besonderes Augenmerk ist hierbei auf das z.T. sehr leidige Thema Kennzeichnungspflichten zu richten. Im Zweifel sollte ein Beitrag stets mit den Begriffen „Werbung“ oder „Anzeige“ in der gebotenen Weise versehen werden. Eine solche Regelung ist letztlich für beide Seiten wichtig. Das Unternehmen sicher sich so die Verpflichtung zu, dass nur solche Beiträge veröffentlicht werden, die ausreichend gekennzeichnet sind. Es besteht in diesem Zusammenhang auch die Möglichkeit, dass sich das Unternehmen das Recht einräumen lässt, die Beiträge vor der Veröffentlichung zu prüfen und freizugeben. Dies dürfte allerdings einen Aufschlag auf die Vergütung bedeuten, da sich Influencer nur ungern Vorgaben über den genauen Inhalt ihrer Beiträge machen lassen. Der Influencer sollte umgekehrt aber auch darauf achten, dass von ihm aus Gründen des höheren Werbeeffektes nicht verlangt wird, auf jegliche Werbekennzeichnung zu verzichten. Eine solche Regelung wäre wegen des Verstoßes gegen eine gesetzliche Pflicht unwirksam. Im Zweifel hätte der Influencer nicht einmal einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, selbst wenn er den vereinbarten Beitrag vertragsgemäß veröffentlicht hat.
Zu regeln ist ebenfalls die Art und der Umfang der Gegenleistung. Regelmäßig wird der Influencer gegen Zahlung eines Entgeltes tätig. Möglich ist aber auch – insbes. bei der Vermarktung hochwertiger Waren und Dienstleistungen – eine Gegenleistung in Form der Überlassung des zu bewerbenden Produktes selbst zu vereinbaren.
Ein weiterer wichtiger Regelungspunkt betrifft Haftungsvereinbarungen. Da die werbenden Unternehmen nach § 8 Abs. 2 UWG für Verstöße der durch sie beauftragten Influcencer haftbar gemacht werden können, bestehen diese in der Regel auf eine Haftungsfreistellung. Möglich ist auch die Vereinbarung von Vertragsstrafen oder pauschalierten Schadensersatzansprüchen; insbes. wenn schwer bezifferbare Image-Schäden drohen.
Hinweis:
Die Haftungsfreistellung kann sich dabei nur auf die entstandenen Kosten beziehen. Die Unterlassungspflicht gegenüber den Wettbewerber bleibt gleichwohl bestehen und muss von dem Unternehmen „persönlich“ womöglich durch Abgabe einer Unterlassungserklärung erfüllt werden. Eine Haftung auf Schadensersatz kommt über § 8 Abs. 2 UWG regelmäßig nicht in Betracht. Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn eine eigene originäre Haftung des Unternehmens nachgewiesen werden kann, beispielsweise weil es den Influencer ausdrücklich angewiesen hat, werbliche Beiträge nicht als solche zu kennzeichnen.
Zudem sind Regelungen zum Verhältnis des Influencers zu Wettbewerbern und sonstigen Dritten empfehlenswert. Denn ein Influencer wird seiner Funktion als Markenbotschafter regelmäßig nicht gerecht werden, wenn er seine Dienste auch der direkten Konkurrenz zur Verfügung stellt.
Dem Kooperationsvertrag vorgeschaltet ist oftmals ein Werbeagenturvertrag. Unternehmen wenden sich regelmäßig nicht direkt an die Influencer sondern beauftragen zunächst Werbeagenturen. Diese entwerfen umfassende Marketingkonzepte, wobei sie im Rahmen eines Gesamtkonzeptes auf die Dienste kooperierender Influencer zurückgreifen bzw. diese an die Unternehmen vermitteln.
Werbeagenturverträge stellen nach herrschender Auffassung Geschäftsbesorgungsverträge (§ 675 BGB) dar. In der Regel werden zunächst Rahmenverträge zwischen den Unternehmen und den Agenturen vereinbart. Darin verpflichten sich die Agenturen zur umfassenden Beratung und zur Erarbeitung eines Gesamtkonzeptes.
Auf Grundlage des so entwickelten Marketingkonzeptes vermitteln die Agenturen sodann Einzelaufträge an Influencer und sonstige Werbepartner.
Der Künstlermanagementvertrag regelt die rechtlichen Beziehungen des Influencers zu den Werbeagenturen. Gegenstand des Vertrages ist die Betreuung und Vertretung des Influencers in allen geschäftlichen und rechtlichen Angelegenheiten. Das Management verpflichtet sich, die Bekanntheit, das Image und die Karriere des Influencers langfristig und nachhaltig zu fördern.
Wesentlicher Bestandteil des Künstlermanagementvertrages ist dabei das Anbahnen und abschlussreife Vorbereiten von Verträgen mit werbenden Unternehmen. Das Management vermarktet die Leistungen des Influencers selbst und vermittelt diese an interessierte Unternehmen. In diesem Zusammenhang prüft es sämtliche Verträge und sonstigen Vereinbarungen im Sinne des Influencers.
Je nach vertraglicher Ausgestaltung bieten die Agenturen den Influencern auch technische und organisatorische Unterstützung bei der Produktion ihrer Inhalte an.
Der Influencer verpflichtet sich im Gegenzug, keine geschäftlichen Verpflichtungen ohne Abstimmung mit dem Management einzugehen. D.h. er lässt seine Dienste exklusiv über die beauftragte Agentur vermitteln. Die Dienste der Agenturen werden regelmäßig mit einer prozentualen Beteiligung an den Einnahmen des Influencers vergütet.
Entscheidung | Antrag gegen den Influencer stattgegeben |
| Wesentliche Ausführungen | Das OLG Celle hat zunächst festgestellt, dass auch werbliche Beiträge von Influencern eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellen, da diese mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängen. Bei dem Sachverhalt war unstreitig, dass der Influencer vom beworbenen Unternehmen eine Vergütung erhalten hat. Allerdings wurde der kommerzielle Zweck bei dem streitgegenständlichen Beitrag nicht hinreichend kenntlich gemacht. |
Besonderheit | Eine bestehende Werbekennzeichnung reicht dann nicht, wenn diese für den Betrachter nicht sofort erkennbar und auffindbar ist. Die Aufnahme der Kennzeichnung innerhalb einer Hashtag-Wolk reicht nicht. |
Entscheidung | Klage gegen den Influencer stattgegeben |
| Wesentliche Ausführungen | Inhaltlich hat die Kammer einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht bejaht. Bei den Werbeposts der Beklagten fehlten jegliche Hinweise auf den werblichen Charakter, sodass das Gericht hierin einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG sah: |
Besonderheit | Die Kammer hat festgestellt, dass derjenige, der im Impressum eine veraltete Anschrift angibt, sich im Prozess nicht darauf berufen könne, er habe seinen (Wohn-)Sitz mittlerweile geändert, sodass es bereits an einer ordnungsgemäßen Abmahnung fehle. Ein solcher Vortrag verstoße nach dem LG Hagen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Durch die selbst herbeigeführte Zugangsvereitelung sei vielmehr von einem wirksamen Zugang auszugehen. |
Entscheidung | Antrag gegen den Influencer stattgegeben |
| Wesentliche Ausführungen | Kammergericht hat festgestellt, dass die angegriffenen Beiträge als geschäftliche Handlungen einzustufen sind. Bei sämtlichen Beiträgen wurde der kommerzielle Zweck weder ausreichend kenntlich gemacht, noch ergab sich dieser auf den ersten Blick von sich heraus. |
Besonderheit | Soweit versucht wurde, durch die Hashtags #sponsoredby oder #ad auf den werblichen Charakter hinzuweisen, reiche dies nach Auffassung des Senats nicht aus. |
Entscheidung | Klage gegen den Influencer stattgegeben |
| Wesentliche Ausführungen | Auch das Landgericht Itzehoe gab der Klage gegen den Influencer statt und stellte zunächst eine geschäftliche Handlung fest. Diese Feststellung hat das Landgericht getroffen, obwohl selbst der Kläger nicht dazu vorgetragen hatte, dass der Influencer eine Vergütung für die angegriffenen Beiträge erhalten hat. Vielmehr hat das Gericht aus den objektiven Umständen geschlossen, dass eine Gegenleistung erbracht wurde. |
Besonderheit | Eine erste Besonderheit lag hier vor, dass den verklagten Influencer außergerichtlich bereits eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hatte. Die Klage war also auch auf Zahlung einer entsprechenden Vertragsstrafe gerichtet.
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Entscheidung | Klage gegen den Influencer nur teilweise stattgegeben |
| Wesentliche Ausführungen |
Bei der Entscheidung hat das Kammergericht zwischen solchen Beiträgen unterschieden, für die der Influencer eine Entlohnung erhalten hat und solchen, für die kein Geld geflossen ist. Nach den Feststellungen liegt keine kennzeichnungspflichtige Werbung vor, wenn ein Beitrag ausschließlich redaktionelle Inhalte verbreitet werden. Wörtlich: „Eine generelle Vermutung, dass unternehmerisch tätige Influencer, die Produkte oder Marken in ihren Beiträgen präsentieren, kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG betreiben (…), ist im Vergleich zu den Regeln, die für herkömmliche Medienunternehmen gelten, nicht gerechtfertigt.“ Es muss vielmehr jeder einzelne Beitrag darauf hin geprüft werden, ob dieser ausschließlich redaktionelle Inhalte hat oder einen kommerziellen Zweck verfolgt. |
Besonderheit | Der Senat konnte sich einen Hinweis an die Influencer dann auch nicht verkneifen: |
Entscheidung | Klage gegen den Influencer stattgegeben |
| Wesentliche Ausführungen | Gegenstand der Unterlassungspflicht war hier Tag innerhalb eines Post, der selbst nach den Feststellungen des Gerichts keine Werbung für ein bestimmtes Unternehmen darstellt. „Der Tag und die Inhalte des Instagram-Accounts, zu dem der gesetzte Link führt, haben jedoch keinen erkennbaren Bezug zu dem Text- und Bildbeitrag der Beklagten. Das Setzen des Tags bewirkt, dass die Neugier des Besuchers und die Erwartung geweckt werden, durch einen Klick Weiteres erfahren zu können. Mit anderen Worten dient der Tag der Förderung eines anderen Unternehmens.“ Die Kammer beschränkte daher die Unterlassungspflicht auf diesen Tag und bezog den Post als solchen nicht in das Verbot mit ein. Darüber hinaus stellte das Landgericht fest, dass der Influencer zudem das eigene Unternehmen fördere. |
Besonderheit | Das Gericht ist der Auffassung, dass auch unentgeltliche Post im Ergebnis der Förderung des eigenen Unternehmens dienen und daher als kommerzielle Kommunikation kenntlich gemacht werden müssen. |
Entscheidung | Hinweisbeschluss im Berufungsverfahren |
| Wesentliche Ausführungen | Der Hinweis erging im Berufungsverfahren und wies den Berufungskläger darauf hin, dass seine Berufung aller Voraussicht nach keine Aussicht auf Erfolg haben wird. Berufung eingelegt hat ein Influencer, der in erster Instanz im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt wurde. Mit seinem Beschluss hat der Senat darauf hingewiesen, dass es die Entscheidung des Landgerichts Göttingen bestätigen wird. Das OLG ist der Auffassung, dass die Beiträge auf dem Instagram-Account des Beklagten eine geschäftliche Handlung darstellen, die auch zur Förderung eines fremden Unternehmens dienen. Dies ergibt sich daraus, dass über Verlinkungen im eigenen Account eine Verbindung zu den Instagram-Accounts verschiedener Hersteller hergestellt wird. |
Besonderheit | Das OLG Braunschweig nimmt an, bereits die Tatsache, dass ein Beitrag auf Instragram erfolge, reiche für die Annahme des kommerziellen Charakters, selbst dann, wenn von dem beworbenen Unternehmen keine Vergütung gezahlt wurde. |
Entscheidung | Antrag gegen den Influencer zurückgewiesen |
| Wesentliche Ausführungen | Nach Ansicht des LG Frankfurt am Main stellt nicht jeder Beitrag eines Influencers zugleich eine kennzeichnungspflichtige Werbung dar. Vielmehr muss jeder Beitrag darauf hin überprüft werden, ob es sich um eine rein private Empfehlung des Influencers ist oder eine geschäftliche Handlung. Im Ergebnis gibt es keinen ersten Anschein dafür, dass das Handeln eines Influencers per se geschäftlich und gerade nicht privat ist. |
Besonderheit | Keine |
Entscheidung | Klage gegen den Influencer abgewiesen |
| Wesentliche Ausführungen | Die Kammer hat sowohl die Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages, des Telemediengesetzes als auch des Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geprüft. Hinsichtlich der Vorschriften des RStV und des TMG hat es einen Verstoß im Ergebnis deswegen verneint, weil nicht dargelegt und glaubhaft gemacht wurde, dass eine Gegenleistung für die Beiträge erbracht wurde. Hinsichtlich eines Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG hat das Gericht eine geschäftliche Handlung zunächst bejaht und auch die Frage nach dem kommerziellen Charakter. Allerdings hat es im Ergebnis festgestellt, dass der kommerzielle Charakter für jeden sofort erkennbar sei, sodass eine Kennzeichnung ausnahmsweise entbehrlich gewesen ist. Das Gericht begründete dies vor allem mit der Anzahl der Follower und das Cathy Hummels einen verifizierten Account verwendet habe. |
Besonderheit | Obwohl Cathy Hummels sich vor allem auch auf ihre Meinungsfreiheit berufen hat, hat das Gericht ihr genau das im Ergebnis mehr oder weniger abgesprochen, da es der Auffassung ist, dass sie sich auf diesem Account per se geschäftlich und eben nicht privat äußern kann. |
Entscheidung | Antrag gegen den Influencer stattgegeben |
| Wesentliche Ausführungen | Hierzu führt das OLG Frankfurt aus: „Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Darunter fällt auch der streitgegenständliche Auftritt, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz der dort präsentierten Aquarien und Aquarienzubehörartikel fördern soll. Dass es sich hierbei um eine Präsentation des auf Instagram als „X“ auftretenden Antragsgegners handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil dieser nach der Einschätzung des Senats hierfür Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben, erhält (vgl. auch KG, Beschluss vom 11. Oktober 2017, 5 W 221/17, Seite 19). |
Besonderheit | Der Senat hat in seinem Beschluss unter Hinweis auf die Entscheidung „Energieeffizienzklasse III“ des BGH (Urt. v. 7.3.2019 – I ZR 184/17) relativ knapp hingegen festgestellt, dass hierfür das Öffnen einer Internetseite genüge, die es ermöglicht, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen. Die geschäftliche Handlung des Verbrauchers liege hier also darin, über einen bereitgestellten Link auf die Seite des Herstellers der beworbenen Produkte zu gelangen, auf welcher die Möglichkeit besteht, sich näher mit den Produkten zu befassen. |
Auf dieser Seite stellen wir Euch weitere Links zum Thema „Influencer Marketing und Recht“ zur Verfügung. Darüber hinaus stellen wir hier praxistaugliche Materialien zum Download bereit.
Beiträge zum Thema in den Medien
Masterarbeit: „Die Produktplatzierung auf Videoportalen – eine medienrechtliche Untersuchung“
Beitrag auf channelpartner.de: „Haftungsfälle für Unternehmen – Arbeitnehmer als Influencer“
Beitrag auf computerwoche.de: „Sponsored by: Influencer Marketing – Wer haftet?“
Blog-Beitrag: Influencer Marketing - Eine Rechtsprechungsübersicht
Blog-Beitrag: Influencer-Marketing: Die leidige Pflicht zur Kennzeichnung!
Fachaufsatz in der Kommunikation & Recht: „Influencer Marketing – Neue Stars, alte Pflichten?!“
Wichtige Fremdbeiträge zum Thema
Leitfaden der Wettbewerbszentrale: „Leitfaden zur Kennzeichnung von Werbung auf Instagram“
Leitfaden der Landesmedienanstalten: „Werbekennzeichnung bei Social Media-Angeboten“
Vortrag der Landesmedienanstalt Berlin Brandenburg: #Werbung: Insta-Stories unter Aufsicht
Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des TMG: Referentenentwurf des BMWi
Downloads für den täglichen Bedarf
Aufgrund unserer langjährigen Erfahrung bei der Beratung von Unternehmen, Agenturen und Einzelpersonen im gesamten Bereich des Werbe- und Medienrechts, kennen wir die Bedürfnisse aller beteiligten Akteure. Das gilt auch im Bereich des Influencer Marketing. Hier unterstützen wir unsere Mandanten insbesondere in folgenden Bereichen:
Grundsätzlich gelten die unter „Werbung und Kennzeichnung“ dargestellten Regelungen zur Werbekennzeichnung auch für den Sport und insbesondere für werbetreibende Sportler. Bei den Sportlern treten neben die gesetzlichen Vorgaben allerdings häufig noch vertragliche Vorgaben. Diese können zum einen aus dem jeweiligen Arbeitsvertrag mit dem Verein bzw. der Athletenvereinbarung mit dem Verband resultieren. Aber auch individuelle Sponsoren und Partner der Sportler machen regelmäßig Ansprüche geltend. Bei bestimmten und gut vermarkteten Veranstaltungen kommt hinzu, dass die Veranstalter Einschränkungen bezüglich der zu bewerbenden Unternehmen oder der Werbeflächen machen.
Hinsichtlich der Arbeitsverträge spielen nicht nur die Interessen des Vereins oder Verbandes eine Rolle, sondern auch – und im Bereich der Werbung im Besonderen – die Interessen der Sponsoren und Partner des Vereins. Der Sportler ist daher bei der Auswahl der von ihm beworbenen Produkte und Dienstleistungen bereits von dieser Seite eingeschränkt; er sollte beispielsweise nicht für Nike werben, wenn Adidas Hauptsponsor seines Vereins ist. Insofern enthalten viele Verträge entsprechende Exklusivitätsklauseln, nach denen der Sportler nicht für direkte Wettbewerber werben soll. Darüber hinaus haben Sportler für vereinsunabhängige Marken einen bedeutenden Wert im Werbebereich. Die Sportler schließen daher eigene Sponsoringverträge, die ihnen umfassende Regelungen auferlegen, wann sie welche Produkte bewerben sollen. Und dabei sollen die Vorgaben der Veranstalter bei den einzelnen Wettkämpfen auch berücksichtigt werden. In diesem ohnehin komplexen Zusammenspiel von Rechten und Vorgaben dürfen aber die gesetzlichen Vorgaben für Internetauftritte nicht in den Hintergrund rücken.
Der Sportler trägt insoweit grundsätzlich die Verantwortung, die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages umzusetzen, vgl. §§ 60 Abs. 1 RStV i.V.m. §§ 7 ff. TMG. Er muss also prüfen, ob sein einzelner Post „Werbung“ darstellt, ob also er selbst oder sein Verein hierfür eine Gegenleistung erhält. Da diese Gegenleistung nicht ausschließlich in Form von Zahlungen erfolgt, können schon an dieser Stelle Schwierigkeiten auftreten. Zudem werden die Sportler und Vereine in Sponsoringverträgen zur Erbringung verschiedenster Werbeleistungen verpflichtet – hierzu kann ein klassisches Foto mit dem Produkt gehören, aber auch der Besuch eines Events, das vom Sponsor unterstützt wird. Postet der Sportler hiervon ein Foto, kann auch dieses Werbung im kennzeichnungsrechtlichen Sinne darstellen. Die richtige Kennzeichnung erfolgt dann gemäß der dargestellten Regelungen. Die Verwendung #Werbung im begleitenden Text muss jedenfalls so gestaltet sein, dass dieser Hashtag für den Betrachter gut erkennbar ist.
Aber auch die Vereine – insbesondere, wenn sie die Funktion als Arbeitgeber einnehmen – haben gewisse Pflichten. Zwar müssen sie nicht prüfen und sicherstellen, dass jeder Post des Sportlers korrekt gekennzeichnet ist. Nichtsdestotrotz haben sie Treue- und Fürsorgepflichten gegenüber den Sportlern. Der Verein muss die Sportler auf ihre Pflichten hinweisen, sie regelmäßig über die aktuellen Sponsoren unterrichten und ihnen Hilfestellungen bieten. Zudem sollten die Vereine und Verbände klare Regelungen in ihren Arbeitsverträgen formulieren. Den oftmals jungen Sportlern – insbesondere im virtuellen eSport – müssen Richtlinien an die Hand gegeben werden, um sich in all diesen Zusammenhängen zurechtzufinden. Dabei können auch die Sponsoren und Partner, die ein großes Interesse ein einem positiven Image „ihres“ Sportlers haben, die Initiative ergreifen und verständliche Regelungen formulieren.
An all diesen Stellen muss aber ein Spagat zwischen klaren Vorgaben und ausreichend Freiraum für die Sportler geschafft werden. Denn die Sportler sind nicht nur Werbetreibende, sondern hauptsächlich Sporttreibende. Sie dürfen weder in ihren Handlungen noch in ihren Meinungen eingeschränkt werden.
Caroline Dressel
Associate
Stuttgart
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