24.01.2019
Seit Beginn des Jahrtausends haben die Kartellbehörden und der Gesetzgeber Kartellgeschädigte ermutigt, im Nachgang zu Bußgeldverfahren Kartellschadensersatz gegen die überführten Kartellanten geltend zu machen. Die Rechtsprechung hat, diesem Ziel folgend, überwiegend klägerfreundlich geurteilt und insbesondere in Bezug auf die Kartellbetroffenheit eines Bezugsvorgangs und den durch das Kartell verursachten Schaden Beweiserleichterungen angewendet (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 12. Juni 2018, Az. KZR 56/16 – Grauzement II). Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat nun allerdings in einem viel beachteten Urteil zu Lasten der Klägerin entschieden. Diese habe nämlich nicht hinreichend dargetan, dass ihre Warenbezüge von dem im Bußgeldbescheid festgestellten Kartell betroffen gewesen seien.
Das Bundeskartellamt („Amt“) hatte Bußgelder gegen fünf Hersteller von verschiedenen Konsumgütern in Höhe von über EUR 57 Mio. wegen Beteiligung an einem wettbewerbswidrigen Informationsaustausch verhängt. Deren Vertreter, die nur zum Teil Wettbewerber auf den betroffenen Produktmärkten waren, hatten sich regelmäßig getroffen und wettbewerblich sensible Informationen ausgetauscht. Hierzu gehörten Stand und Verlauf von Jahresgespräche mit Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels und deren Sonderforderungen sowie gelegentlich beabsichtigte Erhöhungen von Listenpreisen. Betroffen waren unterschiedliche Produktbereiche, u.a. Schokoladenwaren, Instant- Kaffee, Tiefkühlpizza, Cerealien/Müsli, Tiernahrung sowie Waschmittel, die jeweils nur von einem Teil der Beklagten hergestellt wurden.
Gestützt auf die gegen die Beklagten ergangenen Bußgeldbescheide klagte der Lebensmitteldiscounter Norma („Klägerin“), auf Schadensersatz.
Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat die Klage erstinstanzlich vollumfänglich abgewiesen. Im Wesentlichen begründete das Gericht seine Entscheidung damit, dass die Klägerin nicht dargelegt und bewiesen habe, inwieweit die bei den bebußten Herstellern konkret bezogenen Waren „kartellbetroffen“ waren. Eine Beweiserleichterung in Form eines Anscheinsbeweises für die Kartellbetroffenheit sämtlicher von der Klägerin bei den Kartellanten bezogenen Waren komme nicht in Betracht. Vorliegend hätten die Beklagten lediglich punktuell grobe Informationen entweder ohne konkreten Produktbezug oder unter Teilnehmern unterschiedlicher Märkte ausgetauscht. Bei dieser Qualität der Absprachen spreche die Lebenserfahrung nicht für eine generelle Kartellbetroffenheit sämtlicher Warenbezüge. Ob das Kartell zu überhöhten Preise geführt habe, könne daher dahinstehen.
In Kartellschadensersatzprozessen gilt wie auch sonst im Zivilprozess der Grundsatz, dass der Kläger die ihm günstigen Tatsachen darlegen und beweisen muss. Dies ist auf Grund der Natur von Kartellverstößen, die regelmäßig im Verborgenen geschehen und viele Jahre zurückliegen, oftmals sehr schwierig. Daher gibt es gewisse Beweiserleichterungen für den Kläger. Hierzu gehört die vom Gesetz angeordnete Bindung von Zivilgerichten an die Feststellungen der Kartellbehörden in rechtskräftigen Bußgeldentscheidungen (§ 33 Abs. 4 GWB a.F., jetzt 33b GWB n.F.). Auf Grund des Bußgeldbescheids stehen Kartellverstoß und daran Beteiligte daher fest. Seine Bindungswirkung erfasst aber nur die konkret festgestellten Verstöße, nicht aber die Frage, ob ein (nicht genannter) Warenbezug Gegenstand des Kartells war bzw. ob sich das Kartell auf derartige Warenbezüge übehaupt preiserhöhend ausgewirkt hat („Kartellbetroffenheit“). Um Klägern den Nachweis der Kartellbetroffenheit ihrer Bezüge zu erleichtern, hat die Rechtsprechung (noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle) einen Anscheinsbeweis der Kartellbetroffenheit zu Gunsten von Klägern für verschiedene Fallgruppen entwickelt.
Einen solchen Anscheinsbeweis hat der BGH jüngst in seinem Urteil vom 12. Juni 2018 in einem Fall eines weitgehend flächendeckenden Gebiets- und Quotenkartells im Bereich Grauzement angenommen. Landes- und Oberlandesgerichte haben den Anscheinsbeweis auch in anderen Formen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bejaht. Allen Absprachen war gemein, dass es sich dabei um Formen besonders schwerwiegender Verstöße handelte, bei denen die Wettbewerbsbeschränkung den Kern der Vereinbarung ausmacht („Hardcore-Verstöße“). Auf Grund der Schwere und Art des Verstoßes haben die Gerichte den Beweis des ersten Anscheins dafür angenommen, dass dieser (1) sich allgemein preissteigernd ausgewirkt hatte und (2) dass konkret alle Warenbezüge kartellbedingt überteuert waren, die sich sachlich, räumlich und zeitlich in die Kartellabsprache einfügten. Für den Fall eines allgemeinen Informationsaustauschs wurde dies aber bislang nicht entschieden.
Das Landgericht verneint die Anwendung des Anscheinsbeweises in diesem Fall. Es lässt offen, ob sich ein unspezifischer Informationsaustausch ohne konkreten Produktbezug überhaupt allgemein preissteigernd auswirken kann und stellt darauf ab, dass der betreffende Informationsaustausch jedenfalls die von der Klägerin bezogenen Waren sachlich, räumlich oder zeitlich nicht betroffen habe bzw. dies jedenfalls nicht hinreichend dargelegt sei.
So würden die unspezifischen Feststellungen in den Bußgeldbescheiden ohne Angaben zum jeweiligen Zeitpunkt und der jeweiligen prozentualen Erhöhung der Listenpreise sowie ohne Darlegung, welcher Hersteller sich bezüglich welcher Produktpalette wie geäußert habe, nichts über konkrete Beschaffungsvorgänge der Klägerin aussagen. Angekündigte Preiserhöhungen durch einzelne Beklagte hätten sich z.B. nicht auf die der Klägerin in Rechnung gestellten Preise auswirken können, da sie allein von dem Ankündiger Waren bezogen habe und nicht vorgetragen sei, dass und wie die anderen Hersteller sich hierzu geäußert hätten. Die Klägerin habe zudem nicht vorgetragen, ob und wann ihr (kartellbedingt erhöhte) Bruttolistenpreise durch die Beklagten übermittelt wurden. Ferner habe die Klägerin die Kartellbetroffenheit von Warenbezügen behauptet, die nicht zu den sachlich relevanten Märkten gehörten, für die Kartellrechtsverstöße festgestellt wurden. Andere Warenbezüge wiederum seien schon vor oder erst zu lange nach dem festgestellten Kartellzeitraum erfolgt, um eine (zeitliche) Kartellbetroffenheit anzunehmen. Eine Nachwirkung der Kartellabsprache über einen Zeitraum von mehr als acht Monaten sei angesichts des vorliegenden allgemeinen Informationsaustausches ohne weitergehende Mechanismen nicht zu erwarten.
Nach einer Welle eher klägerfreundlicher Urteile in allen Instanzen, ruft dieses Urteil ins Gedächtnis, dass der in der Rechtsprechung entwickelte Anscheinsbeweis für die Kartellbetroffenheit möglicherweise nicht bei jeder Form einer Kartellabsprache gleichermaßen anwendbar ist. Man darf gespannt sein, wie die nächste(n) Instanz(en) über diese sicherlich abseits der typischen Hardcore-Verstöße liegende Fallgestaltung entscheiden werden. Unabhängig davon müssen sich Kläger aber darüber im Klaren sein, dass es selbst für ein Feststellungsurteil nicht ausreicht, sich lediglich an einen Kartellbußgeldbescheid „anzuhängen“, ohne den Besonderheiten des festgestellten Verstoßes durch ihren Sachvortrag Rechnung zu tragen. Einen Anscheinsbeweis für die Kartellbetroffenheit hat nun offenbar auch der Bundesgerichtshof mit seinem (zum Redaktionsschluss noch nicht im Volltext veröffentlichten) Urteil vom 12. Dezember 2018 (Az. KZR 26/17)) im Schienenkartell abgelehnt. Auch dieses Urteil wird daraufhin zu analysieren sein, ob der Anscheinsbeweis dort auf Grund besonderer Umstände gescheitert ist oder ob sich eine generelle Verschärfung der bisher in Kartellschadensersatzfragen angewendeten, klägerfreundlichen Maßstäbe abzeichnet. Insgesamt zeigt sich, dass auch Kartellschadensersatzprozesse keine Selbstläufer sind, sondern es – wie immer – auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommt.
 | Anne Caroline Wegner, LL.M. |
 | Lukas Kienzle, LL.M. |
Die EU-Kommission hatte das slowakische Eisenbahnunternehmen Železnička (ZSSK) wegen des Verdachts durchsucht, dass ZSSK mithilfe unzulässiger Vereinbarungen Konkurrenten aus dem Personenverkehr habe verdrängen wollen. Während der Durchsuchung des slowakischen Eisenbahnunternehmens hatten Mitarbeiter zunächst falsche Angaben über die Belegenheit eines Mitarbeiter-Laptops gemacht und besagten Laptop anschließend mit einem neuen Betriebssystem ausgestattet, wobei relevante Daten verloren gingen. Die EU-Kommission hat angekündigt, dass sie diesen Verstoß mit einem Bußgeld ahnden will.
Die Kommission teilte ZSSK am 25. September 2018 vorläufig mit, dass sie von einer unzulässigen Behinderung der Durchsuchung ausgehe. Dies stelle einen Verstoß gegen die in der Verordnung 1/2003, Art. 20 (4) und 23 geregelten Mitwirkungspflichten der betroffenen Unternehmen dar und könnte zu einem Bußgeld in Höhe von 1 % des Jahresumsatzes des Unternehmens führen – egal ob nur ein fahrlässiges oder sogar ein vorsätzliches Handeln nachgewiesen werden kann. Das Unternehmen hat nun Gelegenheit zur Stellungnahme. Das parallel laufende Kartellverfahren gegen ZSSK wird von der Kommission unabhängig von der etwaigen Verhängung einer Geldbuße wegen der Behinderung der Durchsuchung fortgeführt.
Durchsuchungen stellen ein scharfes Instrument der EU-Kommission zur Aufklärung möglicher Kartellrechtsverstöße dar. Das ist nicht nur am Überraschungseffekt der Durchsuchung selbst festzumachen, sondern auch an den weitreichenden flankierenden Eingriffsbefugnissen der Behörde. Die europäischen Wettbewerbshüter dürfen relevante Daten sichten und kopieren – egal ob es sich um Dokumente in Papierform oder elektronisch gespeicherte Dokumente handelt. Unternehmen sind verpflichtet, Zugang zu ihnen zu gewähren und korrekte Auskünfte zu geben. Die EU-Ermittler dürfen im Rahmen der Durchsuchung auch Mitarbeiter befragen.
Die Kommission hat schon in der Vergangenheit derartige Verstöße verfolgt und mehrfach empfindlich geahndet.
Margarethe Vestager, EU-Kommissarin für Wettbewerb, betonte daher im Zusammenhang mit dem Verfahren um die ZSSK, dass ein solches Verhalten die Integrität und Effektivität von Durchsuchungen bedrohe. Die Kommission wolle deshalb sicherstellen, dass Unternehmen sich an „die Spielregeln halten“. Es ist daher damit zu rechnen, dass die Kommission auch in zukünftigen Verfahren hart durchgreifen wird. Die Kommission kann eine Behinderung der Durchsuchung – wir hier geschehen – in einem eigenständigen Verfahren ahnden, oder aber ihn als strafschärfenden Umstand bei der abschließenden Bußgeldberechnung bewerten. Ein unabhängiges Verfahren bietet ihr einerseits ein schnelleres Vorgehen und eröffnet andererseits die Möglichkeit zu einer freieren Bußgeldfestsetzung. Leitlinien zur Bußgeldbemessung bestehen für das unabhängige Verfahren nämlich nicht.
Regelmäßige Schulungen zu korrektem Verhalten bei Durchsuchungen unter Einbeziehung der IT-Fachabteilung stellen daher eine best practice dar und sollten zu einer Selbstverständlichkeit werden. Dies gilt schon deswegen, weil es für die Frage, ob wegen der Behinderung einer Durchsuchung eine (gesonderte) Sanktion verhängt werden kann, nicht darauf ankommt, ob der Verdacht, dem die Behörde mit der Untersuchung nachgeht, sich bestätigt, oder ob sich die Unschuld des Unternehmens herausstellt. Bloße Unwissenheit oder aber auch Unachtsamkeiten in der Hektik einer Durchsuchungen können aber folgenreich sein. Sie können auch solche Unternehmen treffen, die sich keines Kartellverstoßes schuldig gemacht haben.
| Anne Caroline Wegner, LL.M. |
 | Julia Lechtenböhmer |
Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass der neue gesetzliche Anspruch gegen Kartellanten auf Herausgabe von Beweismitteln nur für solche Schadensersatzansprüche gilt, die nach dem 26. Dezember 2016 entstanden sind. Im einstweiligen Rechtsschutz kann dieser Anspruch nach Auffassung des OLG überdies nur dann erfolgreich sein, wenn das Begehren des Antragstellers dringlich ist.
Im Juli 2016 hatte die Europäische Kommission gegen mehrere europäische LKW-Hersteller Geldbußen verhängt. Gut ein Jahr später veröffentlichte sie eine nichtvertrauliche Fassung ihrer Entscheidung. Ein spanisches Unternehmen („Antragstellerin“) forderte daraufhin mehrere in Deutschland ansässige Kartellanten zur Herausgabe der vertraulichen Fassung der Bußgeldentscheidung auf, inklusive aller dort in Bezug genommener Beweismittel. Sie erhoffte sich hierdurch für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nützliche Informationen. Als die Kartellanten die Herausgabe verweigerten, beantragte die Antragstellerin beim LG Köln den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Diesen Antrag wies das LG Köln zurück. Es fehle der erforderliche Verfügungsgrund, also die Dringlichkeit. Gegen die Zurückweisung des Antrags auf einstweilige Verfügung richtete sich die Antragstellerin mit einer sofortigen Beschwerde zum OLG Düsseldorf – ebenfalls erfolglos.
Prozessualer Ausgangspunkt ist der neue, mit der 9. GWB-Novelle eingeführte § 89b Abs. 5 GWB. Diese Norm regelt: Gegen denjenigen, dessen Verstoß gegen das deutsche oder unionsrechtliche Kartell- oder Missbrauchsverbot durch eine bindende Entscheidung der Wettbewerbsbehörde festgestellt wurde, kann das Gericht die Herausgabe dieser Entscheidung „im Wege der einstweiligen Verfügung auch ohne die Darlegung und Glaubhaftma- chung der in den §§ 935 und 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen“ anordnen, und zwar „bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 33g Abs. 1 GWB“.
Jede einstweilige Verfügung – auch eine solche nach dem neuen § 89b Abs. 5 GWB – setzt das Bestehen eines Verfügungsanspruchs, hier eines Herausgabeanspruchs nach § 33g GWB, und eines Verfügungsgrunds, also der Dringlichkeit, voraus.
Die Norm, die einen Anspruch auf Herausgabe der Bußgeldentscheidung gewährt, ist § 33g Abs. 1 GWB. Sie wurde ebenfalls durch die die 9. GWB-Novelle eingeführt: „Wer im Besitz von Beweismitteln ist, die für die Erhebung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs nach § 33a Abs. 1 erforderlich sind, ist verpflichtet, sie demjenigen herauszugeben, der glaubhaft macht, einen solchen Schadensersatzanspruch zu haben, wenn dieser die Beweismittel so genau bezeichnet, wie dies auf Grundlage der mit zumutbarem Aufwand zugänglichen Tatsachen möglich ist.“
Die beiden Regelungen – §§ 33g und 89b GWB – sind nur in Rechtsstreiten anzuwenden, in denen nach dem 26. Dezember 2016 Klage erhoben wurde. Das besagt § 186 Abs. 4 GWB. Das OLG Düsseldorf hatte nun zu entscheiden, ob dies so zu verstehen sei, dass eine einstweilige Verfügung nur dann in Betracht komme, wenn zumindest gleichzeitig mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Herausgabe von Beweismitteln auch eine Hauptsacheklage auf Schadensersatz oder auf Herausgabe von Beweismitteln erhoben wird. Das OLG verneint dies. § 186 Abs. 4 GWB diene der Umsetzung der EU-Schadensersatzrichtlinie, gemäß der die Mitgliedstaaten gewährleisten müssten, dass der neue Herausgabeanspruch keine Anwendung auf am 26. Dezember 2016 bereits anhängige Schadensersatzklagen finde. Die Richtlinie regele allerdings nicht, auf welche Art ein Herausgabeanspruch im Wege einer einstweiligen Verfügung geltend zu machen sei, also ob eine gleichzeitige Hauptsacheklage erhoben werden müsse oder nicht. Außerdem stützt sich das OLG auf §§ 936, 926 ZPO. Dort ist geregelt, dass eine einstweilige Verfügung auch vor Anhängigkeit der Hauptsacheklage beantragt werden kann.
Neben dieser Klärung liegt die praktisch wichtigste Bedeutung des OLG-Beschlusses in seinem Festhalten an der Gesetzesformulierung, der Herausgabeanspruch des § 33g GWB gelte nur für solche Beweismittel, die für die Erhebung eines Schadensersatzanspruchs nach § 33a Abs. 1 GWB erforderlich seien. Denn § 33a GWB ist gemäß § 186 Abs. 3 S. 1 GWB nur auf Schadensersatzansprüche anwendbar, die nach dem 26. Dezember 2016 entstanden sind. Ansprüche die vor diesem Zeitpunkt entstanden sind, richteten sich nach der früheren Fassung des GWB, die einen Schadensersatzanspruch in § 33 Abs. 3 GWB vorsah. Wer Schadensersatzansprüche nach diesem alten Recht geltend macht, dem hilft nach Ansicht des OLG der neue Herausgabeanspruch nicht. Das Gericht begründet dies mit dem Wortlaut des § 33g GWB, der nur § 33a GWB nenne, nicht hingegen die alte Anspruchsgrundlage für Schadensersatz. Hätte der Gesetzgeber die Anwendung des neuen Herausgabeanspruchs auf Schadensersatzansprüche nach der alten Norm gewollt, hätte er dies in § 33a GWB erwähnen können. Dem Gesetzgeber sei die Problematik der Rückbeziehung der neuen Vorschriften der 9. GWB-Novelle auf ältere Sachverhalte bewusst gewesen. Beispielsweise habe er in § 186 Abs. 3 GWB die neuen Verjährungsvorschriften für anwendbar erklärt, wenn der Anspruch am 9. Juni 2017 noch nicht verjährt war. Dies bewirke letztlich eine Rückbeziehung der Verjährungsvorschriften auf vor der 9. GWB Novelle entstandene Ansprüche. Dass der Gesetzgeber für Herausgabeansprüche keine Rückbeziehung geregelt habe, ist daher nach dem OLG kein Versehen oder Unachtsamkeit, sondern eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gewesen.
Da es im Falle des LKW-Kartells um vermeintliche Schadensersatzansprüche ging, die im Zeitraum von 1997 bis 2011 entstanden waren, also auf dem alten Recht beruhen, war nach Auffassung des OLG § 33a GWB und damit auch § 33g GWB nicht anwendbar. Einen Herausgabeanspruch lehnte das OLG somit ab.
Kurz weist das OLG auch noch darauf hin, dass aufgrund des § 89b Abs. 5 GWB nur die bindende Entscheidung der Kartellbehörde, nicht aber die in Fußnoten der Entscheidung genannten Urkunden herausverlangt werden könnten.
Obwohl das OLG Düsseldorf nach diesen Feststellungen die Beschwerde hätte zurückweisen können, setzt es sich vorsorglich noch mit der Dringlichkeit des Begehrens auseinander. Die Antragstellerin hatte die Auffassung vertreten, eine Dringlichkeit sei nicht notwendig, weil es in § 89b Abs. 5 GWB heiße: „… im Wege einstweiliger Verfügung auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen…“
Das OLG Düsseldorf sah dies so wie zuvor das LG Köln und erteilte der Auffassung der Antragstellerin eine klare Absage: § 89b Abs. 5 GWB verzichte nicht auf das Erfordernis der Dringlichkeit. Vielmehr sei die Dringlichkeit nur widerlegbar vermutet. Dies folge aus dem Wortlaut, nach dem nur die Darlegung und Glaubhaftmachung entbehrlich seien. Außerdem stellt das OLG Düsseldorf einen Vergleich mit § 12 UWG an. Diese Norm habe eine vergleichbare Formulierung und werde von der Rechtsprechung ebenfalls so ausgelegt, dass die Dringlichkeit bestehen müsse, auch wenn sie vermutet werde.
Dringlich war die Sache nach Meinung des OLG Düsseldorf und des LG Köln jedoch nicht. In der Regel dürfe ein Antragsteller nicht mehr als einen Monat warten, bevor er einen Antrag auf Einstweiligen Rechtsschutz nach § 89b Abs. 5 GWB stelle. Die Antragstellerin habe seit der Pressemitteilung der Europäischen Kommission im Juli 2016 jedoch mehr als ein Jahr gewartet, bevor sie den Herausgabeantrag gestellt hätte.
Auch wenn das Ergebnis auf den ersten Blick überrascht – der Gesetzgeber wollte mit der 9. GWB-Novelle Schadensersatzklagen erleichtern und nun soll die Erleichterung durch den Herausgabeanspruch erst für zukünftige Ansprüche und Kartelle gelten – ist die Entscheidung lehrbuchmäßig begründet und widerspricht auch nicht dem Urteil des BGH in der Sache „Grauzement II“ (siehe unseren Newsletter Q3/2018). Dort hatte der BGH entschieden, dass die durch die 7. GWB-Novelle 2005 eingeführte Hemmung der Verjährung von Schadensersatzansprüchen während der kartellbehördlichen Ermittlungen auch auf vor 2005 entstandene Schadensersatzansprüche anwendbar ist. Dass der BGH dort einen Rückbezug bejahte, das OLG hier allerdings nicht, liegt daran, dass der Gesetzgeber in der 9. GWB-Novelle die intertemporale Anwendung differenziert geregelt und somit ausdrücklich klargestellt hat, welche Normen rückwirkend anzuwenden sind. In der 7. GWB-Novelle hatte es keine Regelung zur intertemporalen Anwendung gegeben. Dies führt nun dazu, dass der Herausgabeanspruch erst in einigen Jahren praktisch relevant werden wird, nämlich dann, wenn nach dem 26. Dezember 2016 begangene Kartellverstöße vom Bundeskartellamt oder der Europäischen Kommission bebußt sein werden. Es wäre Aufgabe des Gesetzgebers gewesen, die intertemporale Anwendbarkeit des Herausgabeanspruchs – sofern gewollt – anders zu regeln. Auch die Ausführungen des OLG zum Verfügungsgrund überzeugen. Zwar billigt das Gericht potenziellen Schadensersatzklägern in der Regel nur einen Monat, um einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Dies erscheint vor dem Hintergrund der großen Komplexität von Kartellrechtsstreitigkeiten sehr kurz. Nicht vergessen werden sollte aber, dass ein Antragsteller bei Verstreichenlassen der Frist nicht schutzlos gestellt ist. Vielmehr ist es ihm unbenommen, eine Hauptsacheklage auf Herausgabe von Beweismitteln nach § 33g GWB zu erheben. Zwar dauert ein Hauptsacheverfahren länger als ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz, jedoch hemmt die Klage die Verjährung des Schadensersatzanspruchs (§ 33h Abs. 6 Nr. 3 GWB).
 | Dr. Helmut Janssen, LL.M. (London) |
 | Tim Börker |
Kartellrechtlich informierten Unternehmen ist leidlich bekannt, dass innerhalb eines Vertriebssystems nicht vereinbart werden darf, dass ein Händler Anfragen von Kunden aus dem Ausland ablehnen bzw. mit elektronischen Mitteln an den „zuständigen Händler“ weiterzuleiten hätten. Bisher konnte aber jeder Händler grundsätzlich selbst (wie Unternehmen generell) frei entscheiden, ob bzw. zu welchen Konditionen er einen Kunden aus dem Ausland beliefern wollte. Diese freie Entscheidung wird nunmehr durch die sogenannte Geoblocking Verordnung signifikant eingeschränkt:
Die Geoblocking-Verordnung (EU-Verordnung über Maßnahmen gegen ungerechtfertigtes Geoblocking und andere Formen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden (VO (EU) 2018/302 – i.F. Geoblocking-VO)) ist am 3. Dezember 2018 in Kraft getreten. Dies hat weitreichende Folgen für im Vertrieb tätige Unternehmen. Die Verordnung enthält einen spezifischen Verbotstatbestand für Online-Angebote und zwei Verbote, die die herkunfts- oder aufenthaltsbezogene Diskriminierung in Online wie Offline-Transaktionen betreffen. Die Verbotstatbestände gelten allerdings nicht für rein nationale Vorgänge ohne zwischenstaatlichen Bezug. Wenn ein Unternehmen sich z.B. entscheidet, in einem Mitgliedstaat der EU seinen Kunden ein Online-Angebot zu machen, so steht es ihm nicht mehr frei, dieses Angebot nur den Kunden des betreffenden Mitgliedstaates vorzubehalten. Kunden, die aus dem EU-Ausland auf diese Webseite zugreifen wollen, dürfen insbesondere nicht auf eine andere (eigene) Webseite, die auf dieses Land ausgerichtet ist (und möglicherweise ungünstigere Konditionen enthält) weitergeleitet werden (sog. Geoblocking). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Kunde zuvor ausdrücklich zugestimmt hat. Dem Kunden darf ohne seine Zustimmung nicht einmal eine ansonsten identische andere Sprachfassung automatisch angezeigt werden.
Die Verordnung gilt nur für den Vertrieb an Endabnehmer in der EU (wobei der Anbieter nicht zwingend in der EU ansässig sein muss). Endabnehmer sind natürliche Personen, aber auch gewerbliche Endkunden. Keine Endkunden sind gewerbliche Weiterverkäufer. Innerhalb eines Vertriebsnetzes bleibt der Prinzipal daher frei darin, im Verhältnis zu seinen Vertriebshändlern je nach Ort der Niederlassung unterschiedliche allgemeine Geschäftsbedingungen und Preise anzuwenden. Individuelle Vereinbarungen sind von der Geoblocking-VO ohnehin nicht erfasst. Vom Anwendungsbereich der Geoblocking-VO ausgenommen sind desweiteren u.a. bestimmte Wirtschaftsbereiche wie Finanzdienstleistungen und Gesundheitsdienstleistungen oder Verkehrsdienstleistungen. Ebenso werden audiovisuelle, urheberrechtlich geschützte Dienstleistungen, wie E-Books, Musik oder Online-Computerspiele durch die Geoblocking-Verordnung vorerst nicht erfasst.
Im Kern umfasst die Verordnung drei spezifische Fallkonstellationen von verbotener Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes bzw. dem Ort der Niederlassung eines Unternehmens (i.F. (Wohn-)Sitz): Diskriminierung beim Zugang zu Online-Benutzeroberflächen, bei allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie hinsichtlich der Zahlungsbedingungen. Verboten ist jeweils nur die herkunftsbezogene Diskriminierung (Staatsanagehörigekeit/ (Wohn-)Sitz). Andere Differenzierungsmerkmale, die nicht unmittelbar oder mittelbar an die Herkunft anknüpfen, bleiben zulässig. Für alle diese Verbote gibt es zudem gewisse, in der Verordnung normierte Ausnahmen. Für den Regelfall gilt aber das Folgende:
Im Grundsatz bleibt es bei der Beurteilung von Verboten aktiver und passiver Verkäufe nach den Regeln der Vertikal-GVO, die also grundsätzlich in deren Rahmen entweder zulässig bleiben oder nicht freigestellte Kernbeschränkungen darstellen . Eine Freistellung nach dem Kartellrecht ist daher kein Freibrief in Bezug auf die Geoblocking-VO. Es gilt insoweit zudem eine Übergangsfrist bis zum 23. März 2020 für Verträge, die vor dem 3. März 2018 geschlossen wurden (insoweit sie kartellrechtlich zulässige Vereinbarungen enthalten). Der Anwendungsbereich für die Übergangsvorschrift erscheint aber denkbar gering.
In Deutschland ist für die Durchsetzung der Geoblocking-VO die Bundesnetzagentur zuständig. Sie kann gegen Anbieter, die gegen die Geoblocking-VO verstoßen, Anordnungen erlassen und Bußgelder bis zu 300.000 EUR pro Verstoß verhängen. Darüber hinaus können Wettbewerber oder Verbraucherschutzorganisationen unzulässige Verhaltensweisen abmahnen und Unterlassung verlangen. Ob Kunden Schadenersatz oder Erfüllung einklagen könnten, ist weniger eindeutig, erscheint aber nicht ausgeschlossen.
Die Geoblocking-VO führt zu einschneidenden Eingriffen in die Privatautonomie bis hin zu einem (mindestens) de facto Kontrahierungszwang auch für Unternehmen unterhalb der Marktbeherrschung, soweit keine (nicht herkunftsbezogene) Rechtfertigung vorliegt. Unternehmen sind daher gut beraten, ihre Geschäftspraktiken dahingehend zu überprüfen, ob sie die bisher gesetzlich zulässigen Maßnahmen einsetzen, die jetzt durch die Geoblocking-VO verboten werden und entsprechende Maßnahmen zur Abschaffung derselben zu treffen – unter Ausnutzung der Spielräume, die die Verordnung den Unternehmen lässt. Ungeachtet des Umstandes, dass man das Stichwort Geoblocking gemeinhin mit Online- Angeboten verbindet, ist dabei im Blick zu halten, dass die Geoblocking-VO nicht nur Online-Anbieter betrifft, sondern auch die Diskriminierung bei AGB und Zahlungsmitteln bei Offline-Transaktionen untersagt. Erforderlich ist allerdings immer ein internationaler Bezug – rein nationale Sachverhalte sind nämlich vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen.
| Anne Caroline Wegner, LL.M. |
 | Sebastian Laoutoumai, LL.M. |
Das OLG Düsseldorf hat den westfälischen Wursthersteller Wiltmann zu einer Geldbuße in Höhe von EUR 6,5 Mio. und den persönlich haftenden Gesellschafter zu einer Geldbuße in Höhe von EUR 350.000 verurteilt. Viele Jahre lang habe Wiltmann zusammen mit 20 anderen Wurstherstellern Preiserhöhungen abgestimmt. Mit diesen Preiserhöhungen sollten die gestiegenen Einkaufpreise für Schweine- und Geflügelfleisch an den Lebensmitteleinzelhandel weitergegeben werden.
Die Europäische Kommission hat gegen vier Hersteller von Haushalts- und Unterhaltungselektronik Bußgelder in Höhe von insgesamt EUR 111 Mio. verhängt. Gemäß dem Vorwurf der Europäischen Kommission haben die Hersteller über einen Zeitraum von 2011 bis 2015 die Verkaufspreise von Online- Händlern an Endkunden beeinflusst. Bot ein Online-Händler Produkte zu einem niedrigeren Preis an, als von den Herstellern gewünscht, baten sie diesen zunächst, den Preis wieder zu erhöhen. Kooperierte der Händler nicht, wurde ihm etwa mit Lieferstopps gedroht. Indem die Hersteller bestimmte „Niedrigpreishändler“ unter Druck setzten, sei es ihnen möglich gewesen, zugleich die Preise anderer Online-Händler zu beeinflussen. Denn Online-Händler würden Preisalgorithmen und Preisvergleichswebsites nutzen, um die von ihren Mitbewerbern berechneten Preise ständig in Echtzeit zu überwachen und ihre eigenen Preise entsprechend anzupassen.
Die Europäische Kommission hat die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens durch die zur STEAG-Gruppe gehörende STEAG Beteiligungsgesellschaft mbH ("STEAG") und die Siemens Project Ventures GmbH, die zum Siemens-Konzern gehört ("Siemens"), genehmigt. STEAG ist ein internationaler Energieversorger, der in der Energieerzeugung tätig ist und die Versorgung mit Strom und Fernwärme sowie die Projektentwicklung, Bau und Betrieb von Kraftwerken und damit verbundene technische Dienstleistungen anbietet. Siemens konzentriert sich unter anderem auf Elektrifizierung, Automatisierung und Digitalisierung in den Bereichen Energieerzeugung und -übertragung. Das Gemeinschaftsunternehmen wird ein Gasund Dampfturbinenkraftwerk in Herne bauen und betreiben sowie den erzeugten Strom und die erzeugte Wärme vermarkten. Die Kommission kam zu dem Schluss, dass die geplante Übernahme keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken aufwirft, da es nur geringe Überschneidungen zwischen den Tätigkeiten der beteiligten Unternehmen gebe.
Die Europäische Kommission hat den Zusammenschluss des US-amerikanischen Unternehmens Praxair und des deutschen Unternehmens Linde unter Auflagen freigegeben. Nach Auffassung der Kommission hätte der Zusammenschluss, wie die Beteiligten in Ursprünglich geplant hatten, zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den Märkten für die Belieferung mit Industriegasen, Medizingasen, Spezialgasen und Helium gehabt. Durch den Zusammenschluss hätte sich die Zahl der Wettbewerber im Europäischen Wirtschaftsraum von vier auf drei verringert. Um diese Bedenken auszuräumen, habe sich Praxair u.a. verpflichtet sein gesamtes Geschäft auf diesen vier Gasmärkten im Europäischen Wirtschaftsraum zu veräußern.
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat dem Deutschen Bundestag sowie dem Bundesrat seinen Bericht über die bisher mit der „Markttransparenzstelle Kraftstoffe“ gewonnenen Erfahrungen vorgelegt. Zwar sei eine abschließende Beurteilung der langfristigen wettbewerblichen Auswirkungen noch nicht möglich, denn die Dauer der Marktbeobachtung sei noch vergleichsweise kurz und die Kraftstoffpreise seien in den vergangenen Jahren niedrig gewesen. Jedoch deute die bisherige Beobachtung darauf hin, dass der Wettbewerb durch die Markttransparenzstelle gefördert würde. So würden zu Ferienzeiten die Kraftstoffpreise nicht mehr wesentlich angehoben. Insgesamt würden die Preise nun häufiger am Tag geändert. Schließlich würden viele Verbraucher die Preisvergleichs- und Einsparmöglichkeiten der Marktransparenzstelle mit Hilfe von Apps und Internetseiten nutzen.
Die Europäische Kommission hat die von Bayer geplante Übernahme von Monsanto unter Bedingungen genehmigt. Im Rahmen ihrer Prüfung habe die Kommission mehr als 2000 unterschiedliche Produktmärkte untersucht. Bedenken habe die Kommission vor allem im Hinblick auf die Märkte für Saatgut und Pflanzenschutzmittel. Um diese Bedenken auszuräumen, sehe die Genehmigungsentscheidung der Kommission vor, dass Bayer Überschneidungen in den Bereichen Saatgut und Pflanzenschutzmittel zu veräußern habe. Ein Großteil dieser Geschäftsbereiche soll an BASF verkauft werden. Auch dies hat die Kommission bereits genehmigt.
Ausweislich seines Jahresberichts hat das Bundeskartellamt im Jahr 2017 Bußgelder in Höhe von etwa EUR 66 Mio. verhängt. Abgeschlossen wurden u.a. die Ermittlungen gegen Hersteller von Industriebatterien, Hafenschlepper und Automobilzulieferer. Das Amt habe 37 sogenannte Bonusanträge und zahlreiche weitere Hinweise auf eventuelle Kartellverstöße erhalten. 2017 seien 11 Durchsuchungen bei insgesamt 60 Unternehmen durchgeführt worden. Bei der Vorstellung des Jahresberichtes Ende August 2018 unterstrich der Präsident des Bundeskartellamtes Andreas Mundt, dass die Kartellverfolgung „ein Kern“ der Arbeit des Amtes sei und diese durch die Schließung der bislang im deutschen Kartellrecht vorhandenen sog. „Wurstlücke“ gestärkt wurde. Auch wurde bei dieser Gelegenheit bekanntgegeben, das Bundeskartellamt habe bis August 2018 bereits Bußgelder in Höhe von etwa EUR 273 Mio. verhängt.
7TV ist ein Gemeinschaftsunternehmen der ProSiebenSat.1 Media SE und Discovery Communications. Dieses bereits zuvor gegründete und durch das Bundeskartellamt freigegebene Gemeinschaftsunternehmen bot bislang Videos zum Abruf sowie Live- Streams von TV-Programmen der Muttergesellschaften an. Das Programm wird durch Werbung finanziert. Nach Einschätzung durch das Bundeskartellamt führt die Aufnahme von „Maxdome“ sowie des „Eurosport-Players“ in den Gesellschafterkreis nicht zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs. Zwar würden Angebote der beiden neuen Gesellschafter über eine gewisse Bekanntheit verfügen, jedoch sei der Markt für bezahltes Video on Demand weiterhin ein stark expandierender Markt und weise mit Amazon, Netflix, iTunes sowie Sky oder den öffentlich-rechtlichen Angeboten potente Wettbewerber auf.
Das Bundeskartellamt hat Geldbußen in Höhe von insgesamt EUR 16 Mio. gegen die DuMont Mediengruppe GmbH & Co. KG („DuMont“), einen verantwortlichen Mitarbeiter und einen Rechtsanwalt verhängt. DuMont wird vorgeworfen, eine verbotene Gebietsabsprache mit der Gruppe Bonner General- Anzeiger getroffenen zu haben. DuMont und die Gruppe Bonner General-Anzeiger hätten sich bereits im Dezember 2000 darüber verständigt, dass sich jeweils einer der beiden Zeitungsverlage in der Region Bonn aus bestimmten, vereinbarten Gebieten weitgehend zurückziehe. Dies stelle einen Kartellverstoß dar, der auch nicht nach der 2017 neu eingeführten Vorschrift § 30 Abs. 2b S. 1 GWB freigestellt sei. Nach dieser Norm sind bestimmte verlagswirtschaftliche Kooperationen vom Kartellverbot freigestellt. Auf reine Preis-, Gebiets- und Kundenabsprachen sei sie jedoch nicht anwendbar. Der bebußte Rechtsanwalt habe die DuMont-Gruppe im gesamten Zeitraum beraten und sei aktiv an den Vorgängen beteiligt gewesen. Die Gruppe Bonner Generalanzeiger entging einem Bußgeld durch Stellen eines Kronzeugenantrags.
Das Bundeskartellamt untersucht in einem Verwaltungsverfahren, ob die Kooperation der Unternehmen Sky Deutschland sowie Perform zur Ausstrahlung der Champions League in Deutschland kartellrechtswidrig ist. Sky habe im Rahmen einer Ausschreibung durch die UEFA die Rechte zur Ausstrahlung sämtlicher Spiele für den Zeitraum von 2018 bis 2021 erworben. Sky und Perform hätten dann die Ausstrahlungsrechte unter sich aufgeteilt. Mit Beginn der Saison 2018/2019 würden daher sämtliche Champions League Spiele via Sky sowie Perform (über den Streamingdienst DAZN) ausgestrahlt. Das Bundeskartellamt prüft nun, wann und in welcher Form Sky und Perform kooperierten und ob diese Zusammenarbeit den Wettbewerb im Interesse der Verbraucher gefördert oder beschränkt habe.
Die französische Wettbewerbsbehörde (Autorité de la concurrence) hat Stihl mit einem Bußgeld in Höhe von EUR 7 Mio. belegt. Stihl, ein Unternehmen, das vor allem als Hersteller von Kettensägen, Heckenscheren und ähnlich Produkte bekannt ist, habe seine Händler im Verkauf von Stihl-Produkten über deren Internetseiten beschränkt. Stihl habe seine Händler verpflichtet, die im Internet bestellten Produkte persönlich an die Empfänger auszuliefern. Hierdurch habe Stihl seinen Händlern den Anreiz genommen, die Produkte über das Internet zu verkaufen.
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