25.08.2017
Die britische Limited in Deutschland nach dem BREXIT: Auswege aus der Unsicherheit Beurkundungserfordernis bei der Übertragung von Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft Neue Anforderungen an die GmbH-Gesellschafterliste Besteuerung von Managementbeteiligungsprogrammen: Veräußerungsgewinn ist kein Arbeitslohn GmbH-Anteilsübertragung und Treuhandvertrag – Rechtliche Einheit?
Mit Eintritt des BREXIT besteht die reelle Gefahr, dass der Haftungsmantel der Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland entfällt. In der Folge würden Gesellschafter plötzlich persönlich für die Verbindlichkeiten ihres Unternehmens haften. Dieser Entwicklung gilt es gestalterisch vorzubeugen, solange dazu noch Gelegenheit besteht.
Mit Eintritt des BREXIT besteht die reelle Gefahr, dass der Haftungsmantel der Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland entfällt. In der Folge würden Gesellschafter plötzlich persönlich für die Verbindlichkeiten ihres Unternehmens haften. Dieser Entwicklung gilt es gestalterisch vorzubeugen, solange dazu noch Gelegenheit besteht.
Am 29. März 2017 hat die Regierung Großbritanniens offiziell den Austritt ihres Landes aus der Europäischen Union beantragt. Die Reaktionen der Vertreter der EU, aber auch die Wahlen in Großbritannien am 8. Juni 2017 haben seitdem gezeigt, dass der Ausstieg aus der EU für den Standort England, aber auch für die Betroffenen auf dem Festland einige Unsicherheit mit sich bringen wird. So wird wohl noch bis auf Weiteres unklar bleiben, wie hart oder sanft der BREXIT letztlich werden wird.
In jedem Fall ist davon auszugehen, dass der BREXIT nicht ohne Folgen für die ca. 9.000 Limiteds nach englischem Recht bzw. in Deutschland aktiven Limited & Co. KG‘s bleiben wird. Mit Wegfall der Niederlassungsfreiheit wird wohl auch der Haftungsmantel dieser Gesellschaften in Deutschland entfallen. Es ist davon auszugehen, dass in diesem Fall die sog. modifizierte Sitztheorie des BGH Anwendung finden wird, nach der Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland als Personengesellschaften behandelt würden. Dies hätte die unmittelbare und unbeschränkte persönliche Haftung der jeweiligen Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaften zur Folge, insbesondere wären auch die Gewinne dieser Gesellschaften nunmehr persönlich durch die Gesellschafter im Rahmen der Einkommensteuer zu versteuern.
Grundsätzlich bestehen bis zum Ablauf der Verhandlungsfrist am 29. März 2019 verschiedene Möglichkeiten, um die zu erwartenden negativen Folgen des BREXIT noch abzuwenden. Diese sind jedoch sämtlich mit einem nicht geringen zeitlichen Aufwand bzw. Vorlauf verbunden, so dass entsprechende Schritte zügig eingeleitet werden sollten.
Sollte die betreffende Limited nur über einen beschränkten Geschäftsbetrieb verfügen, wird häufig ein sog. Asset-Deal, also eine Einzelübertragung sämtlicher den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft ausmachender Vermögensgegenstände und Verträge auf eine deutsche Kapitalgesellschaft die schnellste und einfachste Lösung sein. Oftmals werden jedoch die typischen Nachteile des Asset-Deals gegen diesen Weg sprechen.
Eine weitere und in der Praxis häufig gewählte Möglichkeit ist die sog. grenzüberschreitende Verschmelzung. Dabei gehen sämtliche Vermögenswerte, Rechte und Verträge der Limited im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine deutsche Kapitalgesellschaft über. Dafür kann sowohl auf Vorratsgesellschaften zurückgegriffen werden, als auch auf die mit einem nur niedrigen Stammkapital ausgestattete Unternehmergesellschaft. Auch eine Verschmelzung auf eine verbundene Konzerngesellschaft ist selbstverständlich möglich. Da dieser Vorgang gesetzlich geregelt ist, bietet er zwar grundsätzlich eine hohe Rechtssicherheit, stellt jedoch auch nicht zu unterschätzende Hürden auf (insbesondere auf Seiten des britischen Rechts). Um eine solche grenzüberschreitende Verschmelzung noch vor dem endgültigen BREXIT durchzuführen, sollte dies in Anbetracht des nicht unerheblichen zeitlichen Aufwandes alsbald in Angriff genommen werden.
Die weiteren Möglichkeiten des grenzüberschreitenden Formwechsels und des Formwechsels in eine SE bei anschließender Sitzverlegung nach Deutschland sind hingegen aus Beratungssicht nur bedingt zu empfehlen, da sie entweder mit erheblicher Rechtsunsicherheit oder aber nur mit großem zeitlichen und finanziellen Aufwand umzusetzen sind.
Wer heute Gesellschafter einer britischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland ist, sollte dringend darüber nachdenken, sein Unternehmen auch für die Zeit nach dem BREXIT rechtssicher und vor allem haftungsfrei aufzustellen. Welcher Weg dabei eingeschlagen werden sollte und welcher Aufwand dabei entsteht, ist letztlich jeweils im Einzelfall zu prüfen. Aufgrund des herannahenden Stichtages und der doch nicht zu unterschätzenden Vorlaufzeit, sollte mit der Entscheidung nicht zu lange gewartet werden. Insbesondere gilt es zu bedenken, dass manche der hier aufgezeigten Möglichkeiten nach dem BREXIT höchstwahrscheinlich rechtlich ausgeschlossen sein werden. Auf eine gesetzliche Sonderregelung zum Schutze der Limited in Deutschland sollte hingegen in keinem Fall gesetzt werden.
 | Andreas Tüxen, LL.M. (American University) |
 | Dr. Moritz Mentzel |
Die deutsche Industrie ist weltweit tätig und es ist gängige M&A-Praxis, dass deutsche Akteure Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften kaufen und verkaufen. Während Verkauf und Übertragung von Anteilen an einer deutschen GmbH nach § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG beurkundet werden müssen, kennen die meisten ausländischen Rechtsordnungen keinen vergleichbaren Beurkundungszwang. Bei Transaktionen mit deutscher Beteiligung droht aber ein „Export“ der Formerfordernisse des deutschen GmbH-Rechts, deren Nichtbeachtung zur Unwirksamkeit des Vertrages führen kann. Relevant wird dies immer dann, wenn die Parteien die Verträge über den Kauf und die Abtretung ausländischer Geschäftsanteile in Deutschland schließen oder diese (zumindest teilweise) deutschem Recht unterstellen. Dies passiert regelmäßig bei konzerninternen Restrukturierungen deutscher Unternehmen, in deren Folge auch ausländische Beteiligungen umgehängt werden. Auf eine solche Konstellation treffen wir aber auch bei Transaktionen unter nicht miteinander verbundenen Parteien, wo eine formunwirksame Vereinbarung erst recht fatale Folgen haben kann. Erst jüngst war diese Frage wieder Gegenstand eines Schiedsverfahrens, in dem das prominent besetzte deutsche Schiedsgericht die Wirksamkeit eines in Deutschland privatschriftlich geschlossenen Unternehmenskaufvertrages über ausländische „GmbH“-Anteile verneinte.
Es ist zwischen dem Verpflichtungsgeschäft (Kaufvertrag) und dem Verfügungsgeschäft (Anteilsabtretung) zu unterscheiden. Nach deutschem GmbH-Recht unterliegen sowohl der Kaufvertrag als auch die Abtretung von Geschäftsanteilen dem Formerfordernis notarieller Beurkundung (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG).
Die Frage nach der Anwendbarkeit des GmbH-rechtlichen Beurkundungserfordernisses des § 15 GmbHG auf ausländische „GmbH“-Geschäftsanteile ist umstritten und bislang nicht höchstrichterlich geklärt; die ergangene obergerichtliche Rechtsprechung ist nicht einheitlich.
Das OLG Celle vertritt die Ansicht, dass § 15 GmbHG anzuwenden sei, jedenfalls wenn die ausländische Gesellschaft einer deutschen GmbH vergleichbar ist. Der Vorschrift ließe sich nicht entnehmen, dass die von ihr ausgehende Schutzfunktion (Verhinderung von leichtem und spekulativem Handel von Geschäftsanteilen) nur für Geschäftsanteile an einer deutschen GmbH gelten soll. Es dürfe nichts anderes gelten als die in der Rechtsprechung für die Veräußerung ausländischer Grundstücke im Inland aufgestellten Grundsätze, wonach bei der Anwendung deutschen Rechts die Formvorschrift des § 313 BGB zu beachten sei.
Demgegenüber vertritt das OLG München die Meinung, dass das Beurkundungserfordernis nicht zur Anwendung käme, da der deutsche Gesetzgeber nicht die Handelbarkeit ausländischer Gesellschaften regeln wollte. § 15 Abs. 3 und 4 GmbH fänden nach dem Normzweck allein auf die deutsche GmbH und nicht auf eine ausländische „GmbH“ Anwendung.
In einer Entscheidung zur Formbedürftigkeit eines Treuhandvertrages über einen polnischen GmbH-Geschäftsanteil tendiert der BGH zur Anwendung und Beachtung des § 15 Abs. 4 GmbH. Die Frage nach der Anwendbarkeit von § 15 GmbHG auf ausländische „GmbH“-Anteile behandelte der BGH allerdings nur als obiter dictum, das heißt die Frage ist nicht verbindlich entschieden. Für die Praxis bedeutet dies damit weiterhin Rechtsunsicherheit.
Bei Geltung des § 15 Abs. 4 GmbHG sind nach dem Vollständigkeitsgrundsatz alle mit dem Kaufvertrag im Zusammenhang stehenden schuldrechtlichen Vereinbarungen zu beurkunden. Ein Rahmenvertrag, mit dem Geschäftsanteile an unterschiedlichen ausländischen Gesellschaften verkauft werden, ist danach also insgesamt und mit allen Nebenabreden zu beurkunden, wenn auch nur eine der erfassten ausländischen Gesellschaften einer deutschen GmbH vergleichbar ist.
In Fällen mit Auslandsbezug stellt sich zunächst jedoch die Frage nach dem anwendbaren materiellen Recht, wonach sich letztendlich die maßgeblichen Normen für die Formwirksamkeit eines Vertrages bestimmen. Nur bei Anwendung deutschen Rechts kann überhaupt die Beachtung von § 15 GmbHG für ausländische „GmbH“-Geschäftsanteile in Rede stehen. Es ist wieder zwischen dem Kaufvertrag und dem Abtretungsvertrag zu unterscheiden.
Das für die formelle Wirksamkeit des Kaufvertrags maßgebliche Recht bestimmt sich nach Art. 11 ROM I – Verordnung (ROM I – VO), die seit Ende 2009 in Bezug auf Schuldverhältnisse europaweit geltendes Kollisionsrecht ist. Danach kann der Kaufvertrag zunächst nach dem Recht formell wirksam sein, das auf den Vertrag anwendbar ist (Vertragsstatut oder Geschäftsform). Das Vertragsstatut ist durch die Parteien frei wählbar. Bei fehlender Rechtswahl kommt das Recht des Staates zur Anwendung, in dem die Partei, welche die vertragscharakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 4 ROM I – VO). Dies ist regelmäßig der Anteilsverkäufer. Alternativ kann sich die formelle Wirksamkeit des Kaufvertrags auch nach dem Ortsrecht des Staates richten, in dem der Vertrag geschlossen wird (Ortsform). Geschäfts- und Ortsform stehen dabei gleichberechtigt nebeneinander. Um die Aussicht auf Formwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zu erhöhen, gilt nach allgemeiner Auffassung das Günstigkeitsprinzip. Wird der Vertrag also von den Parteien deutschem Recht unterworfen, aber außerhalb Deutschlands in einem Land geschlossen, nach dessen Recht keine besonderen Formerfordernisse gelten, so ist nach dem Günstigkeitsprinzip die Einhaltung der notariellen Beurkundung nicht erforderlich, weil der Vertrag jedenfalls nach dem Ortsrecht wirksam wäre.
Unterliegt der Vertrag hingegen in formeller Hinsicht sowohl nach dem Vertragsstatut als auch nach dem Ortsrecht deutschem Recht, stellt sich die vorstehend beschriebene Frage nach der Anwendbarkeit des GmbH-rechtlichen Beurkundungserfordernisses des § 15 GmbHG.
Ein formunwirksam geschlossener Kaufvertrag wird zwar nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG durch eine Abtretung des Geschäftsanteils, die der notariellen Form genügt, geheilt. Bis zur Heilung ist das Geschäft aber (schwebend) unwirksam. Zum Eintritt der Heilung genügt die einseitige Leistungsbewirkung durch die Anteilsabtretung, die geschuldete Gegenleistung muss nicht erbracht sein. In der Praxis wird jedoch der Abtretungsvertrag regelmäßig auf die Erbringung der Gegenleistung bedingt vereinbart. Die Heilung wird also erst mit Eintritt bzw. Verzicht der Bedingung wirksam. Nachdem zwischen Unterzeichnung des Kaufvertrages und Vollzug des dinglichen Geschäfts aufgrund erforderlicher Genehmigungen und aus anderen Gründen nicht selten mehrere Monaten liegen, führt der Schwebezustand zu einer nicht unerheblichen Transaktionsunsicherheit.
Nach welchem Recht sich die formelle Wirksamkeit des Abtretungsvertrags richtet, regelt aus Perspektive des deutschen Kollisionsrechts Art. 11 EGBGB (insoweit findet die ROM I – VO also keine Anwendung). Wie beim Kaufvertrag kann der Abtretungsvertrag danach formell wirksam sein, wenn er den Anforderungen des Rechts, das auf den Vertrag anwendbar ist (Vertragsstatut) oder den Anforderungen des Rechts, das am Ort des Vertragsschlusses gilt (Ortsform), genügt. Anders als beim Kaufvertrag kann für die Abtretung jedoch das auf den Vertrag anzuwendende Recht durch die Parteien nicht frei gewählt werden. Es gilt vielmehr das Recht der ausländischen Gesellschaft (Gesellschaftsstatut). Dies ist bei US- und EU-Gesellschaften grundsätzlich das Recht des Staates, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde, im Übrigen nach der Sitztheorie das Recht des Staates, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat. Kommt man bei einem in Deutschland geschlossenen Vertrag auch aufgrund des Vertragsstatuts zur Anwendung deutschen Rechts, kann nach umstrittener Ansicht das GmbH-rechtliche Beurkundungserfordernis des § 15 Abs. 3 GmbHG zu beachten sein, wenn die betreffende ausländische Gesellschaftsform mit einer deutschen GmbH vergleichbar ist. Im Übrigen – insbesondere bei US- und EU-Gesellschaften – kann der Abtretungsvertrag formfrei geschlossen werden, wenn das lokale Recht keine besondere Form für die Übertragung der Geschäftsanteile kennt.
Der Abtretungsvertrag kann also in aller Regel wirksam privatschriftlich nach lokalem Recht (wenn das lokale Recht keine besonderen Formerfordernisse kennt) abgeschlossen werden. Die Beurkundungspflicht des Kaufvertrages ist bei Vertragsschluss in Deutschland und Wahl deutschen Rechts dagegen nicht einfach zu vermeiden. Die in der Literatur diskutierten Gestaltungsmodelle sind umstritten und von Rechtsunsicherheit geprägt. Eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar soll nach herrschender Meinung dann zulässig sein, wenn sowohl der Beurkundende als auch das Beurkundungsverfahren der deutschen Beurkundung gleichwertig sind. Da die Gleichwertigkeit aber abhängig vom Ort der Beurkundung jeweils im Einzelfall zu beurteilen ist und zusätzlich etwaige Rechtsänderungen im Ausland berücksichtigt werden müssen, ist die Auslandsbeurkundung keine rechtssichere Alternative. Vorzugswürdig scheint eine modifizierte Rechtswahlklausel, bei der die Parteien den Kaufvertrag im Hinblick auf die Formerfordernisse ausländischem Recht unterstellen, während im Übrigen deutsches Recht gelten soll. Eine solche Gestaltung hält die Rechtsprechung und Teile der Literatur grundsätzlich für möglich, wurde höchstrichterlich aber ebenfalls noch nicht entschieden. Auch bei der Teilrechtswahl bleibt daher wie bei allen anderen diskutierten Gestaltungen ein Risiko, so dass aktuell einzig die Beurkundung des Kaufvertrages in Deutschland eine rechtssichere Lösung ist.
Ein einheitlicher Kauf- und Abtretungsvertrag über Geschäftsanteile an einer (mit einer deutschen GmbH vergleichbaren) ausländischen „GmbH“ sollte angesichts der beschriebenen Rechtsunsicherheit vor einem deutschen Notar beurkundet werden. Auch bei einem Kaufvertrag, der nur den schuldrechtlichen Rahmen für die Veräußerung ausländischer Anteile bildet, empfiehlt sich jedenfalls bei Vertragsschluss in Deutschland die Beurkundung. Der privatschriftliche Vertragsschluss im Ausland unter Beibehaltung deutschen Rechts lässt hingegen ebenso wie die Beurkundung durch einen ausländischen Notar Zweifel an der Wirksamkeit. Hinsichtlich des Abtretungsvertrags ist festzuhalten, dass bei Anwendung deutschen Rechts als Ortsrecht das Kriterium der Vergleichbarkeit Rechtsunsicherheit mit sich bringt und die Einhaltung der Formerfordernisse des jeweiligen ausländischen Rechts (Gesellschaftsstatut) vorzugswürdig ist.
Schon die Beurkundungspflicht beim Verkauf von GmbH-Anteilen ist ausländischen Parteien nicht immer einfach zu vermitteln. Der drohende „Export“ dieser deutschen Besonderheit auf ausländische Geschäftsanteile mit dem damit verbundenen Mehraufwand macht es nicht einfacher, ausländische Verhandlungspartner von der Vereinbarung deutschen Rechts zu überzeugen. Im Hinblick auf die drohende Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts, insbesondere im Zeitraum bis zum Vollzug durch die Abtretung der Geschäftsanteile, sollte aber nicht auf die notarielle Beurkundung verzichtet werden.
 | Dr. Thomas Weidlich |
 | Johann Brehm, LL.M. |
Vor kurzem wurden die inhaltlichen Anforderungen, die gem. § 40 GmbHG an die Gesellschafterliste gestellt werden, geändert. Neben der Einführung einer prozentualen Darstellung der Beteiligung am Stammkapital, wurden u.a. nun auch die Angaben, die bei einer Beteiligung einer Gesellschaft als Gesellschafter der GmbH aufzuführen sind, gesetzlich geregelt. Doch mit den neuen Regelungen treten auch neue Fragen auf.
Vor kurzem wurden die inhaltlichen Anforderungen, die gem. § 40 GmbHG an die Gesellschafterliste gestellt werden, geändert. Neben der Einführung einer prozentualen Darstellung der Beteiligung am Stammkapital, wurden u.a. nun auch die Angaben, die bei einer Beteiligung einer Gesellschaft als Gesellschafter der GmbH aufzuführen sind, gesetzlich geregelt. Doch mit den neuen Regelungen treten auch neue Fragen auf.
Im Zuge der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates hat der Gesetzgeber u.a. auch Änderungen am Wortlaut des § 40 GmbHG vorgenommen. Die inhaltlichen Anforderungen an die Gesellschafterliste der GmbH wurden insbesondere unter den Gesichtspunkten einer erweiterten Missbrauchsbekämpfung sowie der Förderung der Transparenz von Anteilseignerstrukturen bei der GmbH und der Verhinderung von Geldwäsche erweitert und konkretisiert.
Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. musste die Gesellschafterliste einer GmbH Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von den Gesellschaftern übernommenen Geschäftsanteile enthalten. Neben diesen Anforderungen hat nach der neuen Fassung nun auch die Angabe über die durch den jeweiligen Nennbetrag eines jeden Geschäftsanteils vermittelte prozentuale Beteiligung am Stammkapital zu erfolgen. Dadurch soll die Gesellschafterstruktur transparenter werden, was wiederum der Missbrauchsbekämpfung und der Verhinderung von Geldwäsche dienen soll. Dieser Zielsetzung entspricht auch, dass nunmehr eine gesonderte Nennung des Gesamtumfangs der Beteiligung eines Gesellschafters am Stammkapital in Prozent erfolgen muss, wenn ein Gesellschafter mehr als einen Anteil hält.
Bislang waren die Angaben i.S.d. § 40 Abs. 1 GmbHG a.F. ferner nur auf natürliche Personen zugeschnitten. Eine gesetzliche Regelung für Gesellschaften als Gesellschafter fehlte hingegen. § 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F. regelt nun ergänzend zu Satz 1 auch die in die Gesellschafterliste zwingend aufzunehmenden Vorgaben für Gesellschaften als Gesellschafter einer GmbH. Handelt es sich bei dem Gesellschafter einer GmbH um eine eingetragene Gesellschaft, müssen Angaben zu Firma, Satzungssitz, zuständigem Register und Registernummer erfolgen. Dies entspricht der bisher üblichen Praxis.
Während in der Vergangenheit unklar war, welche Angaben bei Eintragung einer GbR in die Gesellschafterliste aufzunehmen waren, regelt § 40 Abs. 1 Satz 2 2. HS. GmbHG n.F. nun, dass bei nicht eingetragenen Gesellschaften - also insbesondere bei der GbR - deren jeweilige Gesellschafter unter einer zusammenfassenden Bezeichnung mit Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort in der Liste der Gesellschafter aufzuführen sind. Zu beachten ist, dass laut der Gesetzesbegründung zu § 40 GmbHG darüber hinaus verlangt wird, dass auch die Angaben gemacht werden müssen, die bei eingetragenen Gesellschaften zu machen sind, sofern sie auf die nicht eingetragene Gesellschaft anwendbar sind, also insbesondere die Firma und der Satzungssitz.
Fraglich bleibt, wie bei Veränderungen im Gesellschafterbestand der GbR vorzugehen ist. Grds. unterliegen solche Veränderungen mangels Eintragungsfähigkeit der GbR im Handelsregister keiner registerrechtlichen Offenlegung. In der Gesetzesbegründung geht der Gesetzgeber jedoch konsequenterweise davon aus, dass eine „Veränderung“ i.S.d. § 40 Abs. 1 GmbHG n.F. auch in einem Wechsel eines Gesellschafters einer GbR als Anteilseigner der GmbHG liegt. Folglich ist davon auszugehen, dass nunmehr zwingend jede Veränderung im Gesellschafterbestand der GbR mit der Verpflichtung zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste verbunden ist. Da ein deutscher Notar an dieser Veränderung in der Regel nicht mitwirken wird, ist der Geschäftsführer zur Einreichung der geänderten Gesellschafterliste zum Handelsregister verpflichtet.
Daneben wurde § 40 GmbHG a.F. um die Absätze 4 und 5 erweitert. § 40 Abs. 4 GmbHG enthält eine Ermächtigungsgrundlage für das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausgestaltung der Gesellschafterliste zu treffen. Von dieser Verordnungsermächtigung wurde bislang noch nicht Gebrauch gemacht. Es bleibt daher abzuwarten, ob aufgrund dieser Ermächtigung weitere Konkretisierungen erfolgen werden.
Nach § 40 Abs. 5 GmbHG werden ferner die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass bestimmte in der Liste der Gesellschafter enthaltende Angaben in strukturierter maschinenlesbarer Form an das Handelsregister zu übermitteln sind, soweit nicht durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz nach § 387 Abs. 2 FamFG entsprechende Vorschriften erlassen werden.
Die genannten erweiterten Anforderungen an die Gesellschafterliste gelten ab dem 26. Juni 2017 und sollten bei jeder Veränderung im Gesellschafterbestand von GmbHs beachtet werden. Gesellschaften, die zum 26. Juni 2017 bereits im Handelsregister eingetragen waren, müssen diese Anforderungen erst dann erfüllen, wenn eine neue Gesellschafterliste einzureichen ist (§ 8 EGGmbHG). Eine Änderung der bereits eingereichten Gesellschafterlisten ist daher zunächst nicht vorzunehmen.
Neu einzureichende Gesellschafterlisten sind fortan insbesondere um die von § 40 Abs. 1 GmbHG vorausgesetzten prozentualen Beteiligungen zu ergänzen. Zu beachten ist dabei, dass für jeden Geschäftsanteil die prozentuale Beteiligung gesondert aufgeführt werden muss und dass das Verhältnis des betreffenden Nennbetrags zu den Nennbeträgen der anderen Geschäftsanteile dargestellt werden muss.
Fraglich bleibt jedoch, wie genau die prozentuale Darstellung der Beteiligungsverhältnisse zu erfolgen hat. Können die konkreten Verhältnisse z.B. auf- bzw. abgerundet oder die prozentuale Angabe mit einem entsprechendem Dezimalbruch ergänzt werden? So ist beispielsweise offen, wie eine Drittel-Beteiligung am Stammkapital prozentual nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG n.F. richtig darzustellen ist. In Betracht kommt hier die Angabe von „33,33 %“ oder die Angabe von „33 1/3 %“. In der ersten Variante ergäbe die Summe der Beteiligungen der Gesellschafter im Ergebnis jedoch nicht 100 %. Im Rahmen von Auf- oder Abrundungen stellt sich zudem die Frage, auf wie viele Stellen zu runden ist. Sofern dies auf zwei Stellen nach dem Komma möglich ist, sollte dies ausreichen. Doch bereits beim „Standardfall“ einer GmbH mit 25.000 Geschäftsanteilen zu jeweils EUR 1,00 geht dies nicht. Denn hier wäre (und ist) folglich als prozentuale Beteiligung 0,004 % anzugeben. Bei Wahl eines beliebig hohen anderen Stammkapitals kann es ferner zu prozentualen Beteiligungen (bezogen auf den einzelnen Anteil) mit sehr vielen Nachkommastellen kommen. Nach derzeitigem Kenntnisstand wären diese Nachkommastellen (insbesondere bei Zahlen mit sehr vielen Nullen nach dem Komma, etwa 0,000000x %) in der Liste anzugeben. Etwas anderes soll gelten, wenn sich eine prozentuale Beteiligung ergibt, bei der die Vorkommastellen und/oder eine der ersten beiden Nachkommastellen nicht Null sind. In diesem Fall soll eine Rundung auf zwei Nachkommastellen ausreichend sein. Etwaige rundungsbedingte Abweichungen in der prozentualen Gesamtbeteiligung wären dann allerdings ebenfalls in der Liste anzumerken. Angesichts dieser derzeit noch bestehenden Unsicherheiten bleibt es bis zu einer etwaigen Regelung durch eine durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz zu erlassende Rechtsverordnung abzuwarten, wie die registerrechtliche Praxis mit dieser Frage letztlich umgehen wird.
| Andreas Tüxen, LL.M. (American University) |
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Die im Rahmen einer marktüblichen Managementbeteiligung von dem beteiligten Mitarbeiter erzielten Veräußerungserlöse sind als Einkünfte aus Kapitalvermögen und nicht als Arbeitslohn zu besteuern.
Die im Rahmen einer marktüblichen Managementbeteiligung von dem beteiligten Mitarbeiter erzielten Veräußerungserlöse sind als Einkünfte aus Kapitalvermögen und nicht als Arbeitslohn zu besteuern.
Der Kläger, ein Manager der zweiten Führungsebene der A-Unternehmensgruppe, hatte sich im Jahr 2003 gemeinsam mit weiteren leitenden Mitarbeitern indirekt über eine GbR an einer Holdinggesellschaft seines Arbeitgebers beteiligt. Dabei wurde die Beteiligung zum damaligen Verkehrswert erworben. Der Gesellschaftszweck der GbR bestand in dem Erwerb, der Verwaltung und der Veräußerung von Beteiligungen an der Holdinggesellschaft. Gesellschafter der GbR konnten (neben den Gründungsgesellschaftern) nur Mitarbeiter der A-Unternehmensgruppe werden. Der Gesellschaftsvertrag der GbR enthielt außerdem ein sog. Leaver-Scheme, das zwischen Good Leavern (unverschuldet Ausscheidende, z.B. durch Pensionierung oder Berufsunfähigkeit) und Bad Leavern (verhaltensbedingt Ausscheidende, z.B. bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber) differenzierte sowie ein Vesting (Ansteigen der variablen Abfindung) über 5 Jahre. Die GbR-Gesellschafter mussten bei einer Beendigung ihres jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit der A-Unternehmensgruppe ihre Beteiligung zu festgelegten Konditionen zurückgeben, wobei die Höhe des Veräußerungspreises vom Ausscheidensgrund abhängig war, die Untergrenze bildete die jeweils geleistete Einlage.
Im Jahr 2004 wurden sämtliche Anteile an der Holdinggesellschaft im Rahmen eines Exits zum damaligen Verkehrswert an einen Dritten veräußert. Der auf den Manager anteilig entfallende Veräußerungserlös wurde vom Finanzamt zunächst als steuerpflichtiger Arbeitslohn veranlagt. Hiergegen wendete sich der Manager mit dem Argument, der Veräußerungsgewinn stelle (lediglich) Einkünfte aus Kapitalvermögen dar. In der ersten Instanz gab das Finanzgericht Köln dem Manager Recht (FG Köln, Urteil vom 20.05.2015, Az. 3 K 3253/11), gegen diese Entscheidung legte das Finanzamt Revision ein.
Der Bundesfinanzhof (BFH) bestätigte die Auffassung der Vorinstanz vollumfänglich und wies die Revision des Finanzamts zurück: Managementbeteiligungsprogramme, die rechtlich von dem Anstellungsverhältnis unabhängig sind, können eine Sonderrechtsbeziehung (neben dem jeweiligen Arbeitsverhältnis) begründen. Es liege im konkreten Fall keine Veranlassung der Zahlung durch das Arbeitsverhältnis vor und die aus der Managementbeteiligung resultierenden Erträge seien als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu qualifizieren.
Die Finanzverwaltung hingegen hatte die Einordnung als Arbeitslohn darauf gestützt, dass die Beteiligung nur bestimmten handverlesenen Mitarbeitern der A-Unternehmensgruppe zugänglich war, eine Rückveräußerungsverpflichtung für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestand und die Beteiligten aufgrund ihrer Insiderkenntnisse im Hinblick auf das Unternehmen ein geringeres Verlustrisiko trugen. Auch die finanzielle Differenzierung zwischen Good Leaver und Bad Leaver hat die Finanzverwaltung als ein Indiz für die Qualifikation der Einkünfte als Arbeitslohn gewertet. Diese in der Vergangenheit von mehreren Finanzämtern mit schöner Regelmäßigkeit vorgetragenen Argumente hat der BFH jetzt erstmals höchstrichterlich entkräftet. Dass eine Mitarbeiterbeteiligung nur einem bestimmten Personenkreis zugänglich ist, liegt für das Gericht in der Natur der Sache und macht den daraus resultierenden Veräußerungserlös nicht zum Arbeitslohn. Die unstrittig vorhandene Kausalität des Arbeitsverhältnisses für den Beteiligungserwerb ist nicht maßgeblich, wenn die Beteiligung jeweils zum Verkehrswert/Marktpreis erworben und auch wieder veräußert wird. Es handelt sich insofern um ein normales Investment, bei dem der Mitarbeiter sein persönliches Kapital als eigenständige Erwerbsgrundlage nutzt. Weder die Rückveräußerungsverpflichtung für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die Ausdruck und Folge der Managementbeteiligung ist, noch etwaige Sonderkenntnisse des Managers in Bezug auf das Unternehmen vermögen das Investitionsrisiko signifikant zu minimieren oder gar auszuschließen. Insoweit ist zwischen den direkten Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und den Auswirkungen einer finanziellen Schieflage bei der Holdinggesellschaft, die selbstverständlich zu einem teilweisen oder vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals führen kann, zu unterscheiden. Darüber hinaus berücksichtigt der BFH, dass neben den Managern/Mitarbeitern auch weitere Investoren (Private-Equity-Gesellschaften) beteiligt waren, für die wirtschaftlich sehr ähnliche Beteiligungsbedingungen galten und dass die Veräußerung der Beteiligung im Zuge eines gemeinsamen Exits erfolgte.
Die Entscheidung ist sowohl für Private Equity-Investoren und Unternehmen, als auch für die in Managementbeteiligungsprogramme eingebundenen Führungskräfte enorm wichtig und wird für großes Aufatmen sorgen. Endlich gibt es einigermaßen klar definierte Kriterien für die Klassifikation der Erträge als Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG), nämlich den Erwerb und die Veräußerung (§§ 17, 20 Abs. 2, 23 EStG) der Beteiligung zum Verkehrswert und die Existenz eines Verlustrisikos. Umgekehrt sind weder Leaver-Schemes noch Vestingregelungen schädlich.
Die praktischen Unterschiede in der Besteuerung sind spürbar. Einkünfte aus Kapitalvermögen werden nach dem Abgeltungssteuersatz mit 25% bzw. bei Option zum Teileinkünfteverfahren mit maximal 27%, wenn der Beteiligte (indirekt) mindestens 1% an der Kapitalgesellschaft hält, besteuert. Für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gilt dagegen der normale einkommensteuerrechtliche Tarifsteuersatz von bis zu 45%.
Damit wird die Incentivierung wichtiger Mitarbeiter mittels realer Managementbeteiligungsprogramme, zwecks Herstellung eines Interessengleichlaufs zwischen den Hauptgesellschaftern und dem Führungspersonal (Alignment of Interest), nicht nur für Private Equity-Investoren noch attraktiver. Die in der Startup-Szene häufig zu beobachtende alternative Incentivierung über rein virtuelle Beteiligungsprogramme (Phantom Stocks) mag demgegenüber zwar flexiblere Ausgestaltungsmöglichkeiten und ein einfacheres Handling bieten (da gerade keine echten Anteile übertragen werden), sie hat jedoch den gravierenden Nachteil, dass dem Mitarbeiter zufließenden Gewinne, genau wie bei einer Tantieme, unstrittig als Arbeitslohn besteuert werden.
Die steuerliche Klassifikation der Erlöse aus Managementbeteiligungsprogrammen erfolgt laut dem BFH jedoch anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände im Einzelfall, weshalb bei besonderen Strukturierungen (z.B. Sweet Equity oder Equity Kicker) der Veranlassungszusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis weiterhin nicht gänzlich auszuschließen ist. Zu bestimmten in der Vergangenheit diskutierten Aspekten von Managementbeteiligungen, wie z.B. dem wirtschaftlichen Eigentum (Verfügungsbeschränkungen) und der Bewertung bei Vorliegen verschiedener Anteilsklassen, äußert sich der BFH nicht, hier verbleiben Unklarheiten. Bisher ist noch keine Reaktion der Finanzverwaltung erfolgt. Daher sollte die genaue Ausgestaltung der Managementbeteiligungsprogramme nach wie vor gesellschafts- und steuerrechtlich sorgfältig geprüft werden.
 | Dr. Christian Rodorff, LL.M., EMBA |
Weist ein Notar im Zuge der Vertragsgestaltung auf eine Beurkundungspflicht hin, sollte diesem Rat im Hinblick auf die Rechtssicherheit gefolgt werden und bei Unklarheiten die Erläuterung der entsprechenden Folgen verlangt werden
Weist ein Notar im Zuge der Vertragsgestaltung auf eine Beurkundungspflicht hin, sollte diesem Rat im Hinblick auf die Rechtssicherheit gefolgt werden und bei Unklarheiten die Erläuterung der entsprechenden Folgen verlangt werden
Die Klägerin, eine GmbH, nimmt einen vormals von ihr für die Beurkundung eines Anteilsübertragungsvertrags konsultierten Notar unter dem Gesichtspunkt der Notarhaftung (§ 19 Abs. 1 BNotO) aus eigenem wie abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch. Sie begehrt dabei den Ersatz von Rechtsverfolgungskosten, die ihr im Nachgang zur Beurkundung aufgrund angenommener Pflichtverletzungen des Beklagten entstanden seien.
Im Jahre 2004 gründete der X als Treuhänder und Alleingesellschafter für den Y die klagende GmbH, welche (über eine Tochtergesellschaft) mehrere Grundstücke erwarb, die vormals im Eigentum des Y standen. Als der Treuhänder X erkrankte, bat der Y seinen Steuerberater B, nunmehr anstelle des X für ihn als treuhänderischer Alleingesellschafter zu fungieren, womit sich dieser einverstanden erklärte. Infolgedessen beurkundete der Beklagte in Anwesenheit des Y und des B (welcher i.R.d. Anteilsübertragungsvertrags für sich und zugleich für den X als Bevollmächtigter handelte) den Anteilsübertragungsvertrag. Ferner wurde ausdrücklich darüber gesprochen und einvernehmlich festgelegt, dass B den Anteil lediglich als Treuhänder für den Y halten solle. Auf Hinweis des Beklagten, dass dieser Vertrag gleichfalls der notariellen Form bedürfe, erklärte Y, dass der Treuhandvertrag nicht beurkundet werden brauche, da er dem B aufgrund langjähriger Zusammenarbeit vertraue. Einvernehmlich wurde durch Y und B somit auf eine Beurkundung auch des Treuhandvertrags verzichtet.
Unmittelbar nach Erwerb der Anteile bestellte sich B als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und veranlasste die Übertragung der von der Klägerin gehaltenen Grundstücke an seine (B) Ehefrau. Die Klägerin, der ehemalige Treuhänder X sowie der Treugeber Y fochten daraufhin den Anteilsübertragungsvertrag sowie die Übertragungsverträge der Grundstücke wegen arglistiger Täuschung an.
Das BGH bestätigt die Entscheidung des Oberlandesgerichts vollumfänglich, welches bereits eine Haftung des Notars verneint hatte. Zwar darf der Notar nicht sehenden Auges ein nichtiges Geschäft beurkunden. Eine derartige Amtspflichtverletzung liegt allerdings nicht vor, da der von ihm beurkundete Geschäftsübertragungsvertrag nicht nichtig war. Denn jener Vertrag war zunächst bis zur erfolgten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung wirksam. Er erfüllte insbesondere das Formerfordernis des § 15 Abs. 3 GmbHG.
Eine Nichtigkeit folgt ebenfalls nicht aus § 117 Abs. 1 BGB, da jene Regelung ein Scheingeschäft voraussetzt. Wird jedoch ein Treuhänder als Vertragspartner zwischengeschaltet, so ist der rechtliche Erfolg regelmäßig tatsächlich gewollt, da andernfalls der erstrebte wirtschaftliche Zweck nicht rechtsbeständig eintreten kann. Im Außenverhältnis war somit eine Vollrechtsübertragung auf B und nicht dessen bloßer Rechtsschein gewollt.
Demgegenüber war die Treuhandabrede zwischen dem Treugeber Y und dem neuen Treuhänder B gem. § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG, § 125 S. 1 BGB formnichtig. Nach Sinn und Zweck des Formerfordernisses unterfällt der Abschluss eines Treuhandvertrags, der mit der Verpflichtung zur Übertragung eines bereits bestehenden Geschäftsanteils verbunden ist, dem Formzwang des § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG. Folgerichtig hat der beurkundende Notar auch hierauf hingewiesen. Trotz dieses Hinweises haben die vertragsschließenden Parteien von einer Beurkundung abgesehen.
Gleichwohl lässt die Nichtigkeit des zwischen Y und B geschlossenen Treuhandvertrags die (ursprüngliche) Wirksamkeit des Anteilsübertragungsvertrags zwischen X und Y nach § 139 BGB unberührt. Dies folgt aus dem Fehlen des dafür notwendigen Einheitlichkeitswillens. Ein solcher liegt vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere gewollt ist, die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte aber als „miteinander stehen und fallen“ sollen. Maßgeblich ist dabei der rechtliche Zusammenhang, nicht die wirtschaftliche Verknüpfung. Die Einheitlichkeit eines Rechtsgeschäfts i.S.v. § 139 BGB ist durch Ermittlung und Auslegung des objektiv erkennbaren Parteiwillens festzustellen. Zwar kann ein derartiger Einheitlichkeitswille u.U. auch dann anzunehmen sein, wenn einzelne Rechtsgeschäfte in mehreren Urkunden niedergelegt sind, unterschiedlichen Geschäftstypen angehören und an ihnen zum Teil verschiedene Personen beteiligt sind. Darüber hinaus ist auch anzunehmen, dass für den Treuhänder Y die Aufrechterhaltung des Treuhandverhältnisses (von ehemals X zu nunmehr B) von eminenter Bedeutung war.
Diese Verknüpfung ist indes allein wirtschaftlicher Natur und korrespondiert nicht mit einem rechtlichen Zusammenhang, da es an einem entsprechenden Parteiwillen gefehlt hat. Auf den Hinweis des beklagten Notars, wonach auch die Treuhandabrede der notariellen Beurkundung bedürfe, verzichteten die Anwesenden Y und B ausdrücklich. Nach den objektiv erkennbaren Umständen handelten sie dabei in dem Bewusstsein, dass die nur mündlich abgeschlossene Treuhandvereinbarung formnichtig, mithin rechtlich unverbindlich ist. Hierfür spricht zunächst die ergangene Belehrung über die Formbedürftigkeit als solche. Als durchweg geschäftserfahren hätte sich den Beteiligten der Schluss aufdrängen müssen, dass die besprochene Treuhandabrede somit nicht rechtlich verbindlich werden konnte. Ferner brachte der Treugeber Y mit seinem Ausspruch, er vertraue dem B, sinngemäß zum Ausdruck, dass er auf eine rechtliche Verbindlichkeit verzichten könne und ihm die gleichsam nur moralische Verpflichtung genüge.
Handelten die Beteiligten nach den objektiv erkennbaren Umständen also in dem Bewusstsein der Formnichtigkeit der Treuhandabrede, und wollten sie die Übertragung der Anteile erklärtermaßen gleichwohl herbeiführen, so ist festzustellen, dass sie eine rechtliche Einheit i.S.v. § 139 BGB zwischen beiden Verträgen nicht beabsichtigten. Die Nichtigkeit der Treuhandabrede schlägt somit nicht auf die Anteilsübertragung durch. Beim Revisionseinwand, Y habe der Vorstellung unterlegen, auch eine bloß mündlich vereinbarte Treuhand würde Rechtswirkungen herbeiführen, da der Beklagte sie nicht auf die Rechtsfolgen einer Nichtbeurkundung hingewiesen habe, handelt es sich um rein innere Vorstellungen, die i.R.d. § 139 BGB außer Betracht zu bleiben haben, da einzig der objektiv erkennbare Wille von Bedeutung ist.
Das Gesetz knüpft an diverse Rechtsgeschäfte die Pflicht zur Einhaltung gewisser Formvorschriften. Diese bezwecken letztlich alle den Schutz der vertragsschließenden Parteien. Gleichwohl sind die Schutzaspekte unterschiedlich ausgestaltet, können dem Gesetzestext jedoch nicht immer ausdrücklich entnommen werden. So dienen einige der reinen Beweissicherung, andere gewährleisten einen Beratungs- und Übereilungsschutz. Nach der Eigenart dieser Schutzkonzeptionen bemessen sich die Rechtsfolgen bei Missachtung dieser Formvorschriften. Häufig besteht diese in der Nichtigkeit. Der Rechtslaie sollte folglich entsprechenden Hinweisen eines Notars hohe Beachtung schenken und sich über die konkreten Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung belehren lassen. Rein pekuniäre Interessen i.R.d. Rechtsgestaltung sind mit Blick auf die damit eigentlich beabsichtigte Rechtssicherheit ein schlechter Ratgeber.
 | Dr. Daniel Schubmann |
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