+++Brandneue Gruppenfreistellungsverordnung für Vertriebsverträge: Änderungen ab 1. Juni 2022+++ näher an den Bedürfnissen der Märkte – neue Spielräume und Fallstricke für Unternehmen

Ist das Vertragsverhältnis nicht rein vertikal, sondern sind die Parteien auch Wettbewerber auf derselben Marktstufe für dasselbe Produkt, gewährt die Vertikal-GVO in der Regel keine Freistellung vom Kartellverbot. Eine Ausnahme besteht für den dualen Vertrieb (Art. 2 Abs. 4 Vertikal-GVO) – der einer der „hot topics“ im Rahmen des Konsultationsprozesses war.

Für den dualen Vertrieb hat die Europäische Kommission gegenüber dem im Juli 2021 zur Konsultation gestellten Text einige maßgebliche Änderungen vorgenommen und dabei bisherige (wohl auch nicht beabsichtigte) Lücken geschlossen. Unabhängig davon, ob Hersteller/Großhändler oder Importeur, kann die Ausnahme für den dualen Vertrieb nun immer dann in Anspruch genommen werden, wenn das Wettbewerbsverhältnis nur auf der Stufe des Abnehmers, nicht aber auf der (vorgelagerten) Stufe des Anbieters besteht.

Der Vorschlag der Kommission aus Juli 2021, eine neue Einzelhandelsmarktschwelle von 10 % als weitere Voraussetzung für die umfassende Freistellung auch des Informationsaustausches aufzunehmen, ist insgesamt entfallen, ebenso wie der (wohl eher deklaratorische) Passus, das (horizontal) bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen im dualen Vertrieb insgesamt nicht von der Gruppenfreistellungsverordnung profitieren würden.

Stattdessen enthält die nunmehr beschlossene Fassung einen Passus, wonach die Freistellung im dualen Vertrieb nicht für den Informationsaustausch zwischen Anbietern und Abnehmern gilt, der entweder nicht direkt die Umsetzung der vertikalen Vereinbarung betrifft oder nicht zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren oder -dienstleistungen erforderlich ist. Die Leitlinien erläutern dieses Konzept in Rn. 94 ff. näher. Erstmals wird dieser Aspekt (zutreffend) in den Vertikal-Leitlinien behandelt und erstmals wird insoweit anerkannt, dass die Grenzen des Informationsaustausch im Vertikal-Verhältnis für die (effiziente) Durchführung des Vertriebsverhältnisses erforderlich sein kann und daher anders zu behandeln ist, als ein rein horizontales Verhältnis zwischen Wettbewerbern.

Verträge mit Online-Plattformen über das Angebot von Online-Vermittlungsleistungen profitieren dann nicht von der Gruppenfreistellung, wenn die Online-Plattform gleichzeitig als Verkäufer (d. h. letztendlich als (Vertrags-)Händler „im eigenen Namen und auf eigene Rechnung“) für dasselbe Produkt auftritt (Art. 2 Abs. 6 Vertikal-GVO). Damit reicht die Gruppenfreistellung nicht so weit wie die bisherigen Vertikal-GVO, geht aber weiter als der Entwurf vom Juli 2021. Jetzt können die Verträge, die (nur) die (Vertrags-)Händlertätigkeit der hybriden Plattform betreffen, gruppenfreigestellt sein, deren Vermittlungstätigkeit für dasselbe Produkt hingegen nicht.

Bei den Kernbeschränkungen ändert sich nichts Wesentliches. Die Preisbindung wird unverändert nicht toleriert.

Die Kunden- und Gebietsbeschränkungen werden – wie sich schon im Entwurf vom Juli 2021 abzeichnete – neu strukturiert. Zum Schutz selektiver und Alleinvertriebssysteme sind verschiedene Lockerungen vorgesehen – indem die Verbote an bestimmte Kunden (beim Alleinvertriebshändler z. B. an dessen direkte Kunden) weitergegeben werden dürfen. Das dürfte nicht nur gegenüber der jetzigen Fassung, sondern auch gegenüber der Entwurfsfassung vom Juli 2021 durchaus eine gewisse Erleichterung für Unternehmen bedeuten.

Die in diesem Rahmen wichtigen Begriffe „aktive“ und „passive Verkäufe“ sind in Art. 1 Abs. 1 l) und m) V-GVO definiert. Hierdurch wird klarer, welche Handlungen zum Schutz eines Alleinvertriebssystems verboten werden dürfen. Die Definitionen behandeln zutreffend auch bestimmte Praktiken im Internet, die über das Vorhalten einer Webseite hinausgehen, ausdrücklich als „aktive Verkäufe“. Neu und ein gewisser Systembruch ist die Definition der Teilnahme an öffentlichen und privaten Ausschreibungen als „passiver Verkauf“.

Für die Beschränkung des Internetvertriebs gibt es eine neue, eigens eingeführte Kernbeschränkung, die aber im Ergebnis letztendlich (wohl) auch nur abbilden soll, dass Beschränkungen des Internetvertriebs Kundenkreisbeschränkungen sein können. Verbotene Kernbeschränkungen sind hiernach zukünftig die „die Verhinderung der wirksamen Nutzung des Internets zum Verkauf der Vertragswaren oder -dienstleistungen durch den Abnehmer oder seine Kunden“. Ausdrücklich ausgenommen (und damit keine Kernbeschränkungen) sind „andere Beschränkungen des Online-Verkaufs“ oder „Beschränkungen der Online-Werbung, die nicht darauf abzielen, die Nutzung eines ganzen Online-Werbekanals zu verhindern“. Was im Einzelfall nur eine „andere Beschränkung“ und was schon eine „Verhinderung der wirksamen Nutzung des Internets“ ist, wird in Zukunft die Gretchenfrage sein. Zur Abgrenzung geben die neuen Leitlinien in Rn. 203ff. weitere Hinweise und Beispiele – die schon in dem Entwurf vom Juli 2021 ähnlich angelegt waren.

Neben der alten Kernbeschränkung in neuem Gewand für die Verhinderung der wirksamen Nutzung des Internetvertriebs (siehe oben, II.) und Herausnahme der Vermittlungsverträge hybrider Online-Plattformen aus dem Anwendungsbereich der Vertikal-GVO (Art. 2 Abs. 6, siehe oben, I.), sieht das neue Recht weitere Änderungen zum Online-Vertrieb vor.

Zum einen gehören weite Paritätsklauseln (Meistbegünstigungsklauseln), die Abnehmern von Online-Vermittlungsleistungen untersagen, auf anderen Online-Plattformen günstigere Konditionen anzubieten, zukünftig zu den Klauseln, die zwar keine Kernbeschränkungen darstellen, wohl aber nicht von der Gruppenfreistellung profitieren. Im Umkehrschluss bleiben gruppenfreigestellt aber die sogenannten engen Paritätsklauseln, d. h. solche Klauseln, die günstigere Angebote auf anderen Vertriebskanälen (z.B. der jeweils eigenen Webseite des Abnehmers der Vermittlungsleistung oder offline) untersagen. Bisher waren derartige Klauseln insgesamt von der Vertikal-GVO erfasst, wenn die Marktanteilsschwellen eingehalten waren. (Prominente Verfahren vor deutschen Gerichten im Bereich Hotelbuchungen betrafen Plattformen mit Marktanteilen, die die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung ausschlossen - hierzu hatten wir berichtet, siehe hier).

Darüber hinaus definiert die neue Verordnung die Online-Plattform als „Anbieter“ von Vermittlungsleistungen. Diese Einordnung ist insoweit von erheblicher praktischer Bedeutung, weil die Kernbeschränkungen in vielen Fällen nur den Abnehmer „schützen“, nicht aber den Anbieter. Diese Änderung war bereits im Vorschlag der Kommission vom Juli 2021 enthalten gewesen und hatte für eine Vielzahl von Fragen und auch Kritik gesorgt (wir hatten dazu bereits im Dezember berichtet, siehe hier).

Man wird noch im Einzelnen analysieren müssen, wie die neuen Regelungen zukünftig ausgelegt werden sollen, und darf gespannt sein, wie sie angewendet werden.