COVID-19 verursacht noch immer Unruhe im Wettbewerb

Vor dem Hintergrund zunehmender Infektionen suchen die Regierungen nach Möglichkeiten, die Ausbreitung des Coronavirus einzudämmen. In einigen Ländern (wie z.B. Deutschland, Frankreich und Belgien) mussten bestimmte Geschäfte, die so genannte "nicht-essentielle" Waren verkaufen (wie z.B. Bücher; hier ließe sich bereits allgemein über die Einstufungen von Waren als „essentiell“ oder "nicht-essentiell" streiten), auf Anordnung der Behörden vorübergehend schließen. Zwar werden die Geschäftsinhaber teilweise für die entgangenen Gewinn-/Umsatzeinbußen entschädigt, sie laufen aber gleichwohl Gefahr, Marktanteile und Kunden an Wettbewerber zu verlieren, die nicht von solchen Schließungen betroffen sind.

In Frankreich etwa untersagte das französische Gesundheitsministerium (Ministère des Solidarités et de la Santé) den Supermärkten, "nicht-essentielle" Waren (wie z.B. Bücher, elektronische Geräte und Blumen) zu verkaufen, nachdem Buchhandlungen und kleinere Geschäfte vorübergehend schließen mussten, und diese Ungleichbehandlung kritisierten. In Großbritannien wiederum beanstandete der britische Interessenverband der Einzelhandelsbranche (British Retail Consortium) die "Lockdown"-Regeln der britischen Regierung als "willkürlich". Kritisiert wird hier insbesondere, dass ein Lebensmittelmarkt nach den Richtlinien der Regierungnicht verpflichtet ist, etwa einzelne Regale, in denen Haushaltswaren verkauft werden, zu schließen bzw. abzuriegeln („a supermarket that sells food is not required to close off or cordon off aisles selling homeware“). Andererseits aber dürfen Lebensmittelmärkte solche Waren dann nicht verkaufen, wenn diesen Waren ein gesonderter Bereich (z.B. eine separate Etage) zugeordnet ist.

Aktuell müssen oftmals wieder in vielen europäischen Ländern, wie bereits während des ersten "Lockdowns" Anfang des Jahres, Restaurants schließen und Mahlzeiten nur im Rahmen eines Lieferservices oder zur Abholung anbieten. Nach dem ersten "Lockdown" mussten bereits einige Restaurants Insolvenz anmelden (z.B. Restaurantketten wie Jamie's Italian oder Maredo, ganz zu schweigen von vielen kleinen gastronomischen Betrieben). In diesen Zeiten ist die Nutzung von digitalen Plattformen (wie z.B. Deliveroo, Grubhub, Lieferando usw.) für Restaurants lebensnotwendig. Daher können die Zugangsbedingungen zu solchen Plattformen (z.B. Gebühren) den Wettbewerb zwischen Restaurants in besonderem Maße beeinträchtigen und werden insoweit kritisch betrachtet. In Großbritannien beispielsweise warfen einige kleinere Restaurants Deliveroo vor, unfaire Provisionssätze zu erheben und reichten bei der zuständigen Wettbewerbsbehörde eine Beschwerde ein, da sie eine Gebühr hätten zahlen müssen, die im Vergleich zu großen Restaurantketten doppelt so hoch gewesen wäre.

Nach europäischem Recht müssen staatliche Beihilfen im Sinne von Artikel 107 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) von der Europäischen Kommission genehmigt werden, bevor sie ein EU-Mitgliedstaat gewähren kann. Eine solche finanzielle Hilfe ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, vgl. Artikel 107 Abs. 2, Abs. 3 AEUV. Wie wir bereits berichteten (siehe hier), hat die Europäische Kommission die Gewährung staatlicher Beihilfen durch die Einführung eines „befristeten Rahmens“ („Temporary Framework“) erleichtert, um die wirtschaftlichen Folgen der Corona-Krise abzumildern. Auf der Grundlage des AEUV und des „befristeten Rahmens“ hat die Kommission eine Vielzahl von nationalen Beihilfeprogrammen für Unternehmen (z.B. Fluggesellschaften) genehmigt. Ryanair hat nun mehrere Klagen vor den Europäischen Gerichten eingereicht. Das Unternehmen wendet sich gegen Genehmigungen der Kommission für staatliche Beihilfen, welche die Regierungen von Schweden (T-238/20), Frankreich (T-259/20), Spanien (T-628/20), der Niederlande (T-643/20) und Finnland (T-657/20) ihren Konkurrenten gewährt haben. Die irische Fluggesellschaft ist der Ansicht, dass die staatlichen Beihilfen nationale Champions auf Kosten der Wettbewerber begünstigen würden.

Die Corona-Pandemie hat nicht nur die Luftfahrtbranche getroffen, sondern auch die Automobilindustrie, die im letzten Jahr mit erheblichen Produktionsausfällen zu kämpfen hatte. Der europäische Verband für Automobilhersteller, ACEA (European Automobile Manufacturers Association), führt seit einiger Zeit Gespräche mit der Europäischen Kommission, um eine mögliche Zusammenarbeit mit notleidenden Zulieferern zu erörtern. Presseberichten zufolge hat die ACEA von der Europäischen Kommission informelle Empfehlungen erhalten, wie ihre Mitglieder mit in die Krise geratenen Zulieferern zusammenarbeiten können, ohne die Grenze zu wettbewerbswidrigem Verhalten zu überschreiten. Diese Empfehlungen enthalten unter anderemvier Regeln, wie die Beteiligten das Risiko von Kartellrechtsverletzungen verhindern können. Die Beteiligten sollten (i) jedem Unternehmen gegenüber offen sein, das sich an solchen Kooperationen beteiligen möchte, es sollte den Unternehmen (ii) freistehen, das jeweilige Ergebnis der Gespräche zu akzeptieren oder abzulehnen. Der Zugang zu Daten von teilnehmenden Zulieferern sollte (iii) für sog. "Clean Teams" beschränkt sein und (iv) zusätzlich von einem Dritten (z.B. einer Anwaltskanzlei) aggregiert werden. Zudem sollte die Art der gemeinsam genutzten Daten insgesamt eingeschränkt werden (z.B. keine Preise oder Mengen).

Es scheint, dass hier die Kommission dem Weg des Bundeskartellamtes gefolgt ist, welches bereits im Juni auf entsprechende Anfrage des Verbands der Automobilindustrie e.V. (VDA) eine informelle Leitlinie mit gleicher Stoßrichtung herausgegeben hatte (siehe unseren Betrag hier).

Fusionskontrollrechtliche Prüfungen der Wettbewerbsbehörden scheinen sich den Umständen entsprechend normalisiert zu haben. Da Mitarbeiter von Unternehmen wie auch die Sachbearbeiter der Wettbewerbsbehörden häufig weiterhin von zu Hause aus arbeiten, muss aber nach wie vor mit längeren Prüffristen bis zu einer Freigabe gerechnet werden. Zusätzlich könnten die Wettbewerbsbehörden derzeit Schwierigkeiten haben, zuverlässige Informationen zur Prüfung von Zusammenschlussvorhaben einzuholen, was auch auf die wirtschaftliche Unsicherheit zurückzuführen ist, mit der die Marktteilnehmer derzeit konfrontiert sind.

Schließlich ist zu beachten, dass unter bestimmten Umständen Behördenentscheidungen angefochten werden können, wenn in diesen die Auswirkungen der Corona-Pandemie nicht ausreichend berücksichtigt worden sind. So hat beispielsweise das für Wettbewerbsfragen zuständige britische Competition Appeal Tribunal die Entscheidung der Wettbewerbsbehörde, die Übernahme von Footasylum durch JD Sport zu blockieren, aufgehoben. Das Gericht begründete seine Entscheidung damit, dass die britische Wettbewerbsbehörde es versäumt habe, die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf den Einzelhandel ordnungsgemäß zu beurteilen.

Die aktuellen Entwicklungen zeigen, dass in vielen Bereichen nach wie vor krisenbedingte Sonderreglungen gelten. Dies deutet darauf hin, dass wir wahrscheinlich noch einige Zeit mit dieser "neuen Normalität" konfrontiert sein werden.

Andererseits zeigen die obigen Beispiele aber auch, dass staatliche Maßnahmen aus wettbewerb(srecht)licher Sicht kritisch betrachtet werden können und sogar müssen. Unternehmen sollten derzeit mehr denn je sorgfältig prüfen, ob staatliche Maßnahmen direkt oder indirekt Konkurrenten einseitig begünstigen und ob sie weiterhin verhältnismäßig sind. Unternehmen sind daher gut beraten, rechtliche Beratung in Anspruch zu nehmen, um Maßnahmen mit einseitiger Bevorzugung zugunsten von Wettbewerbern zu verhindern und langfristige wirtschaftliche Nachteile, wie den Verlust von Marktanteilen und Kunden, zu vermeiden.

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