Der Digital Markets Act und die Möglichkeit der privaten Rechtsdurchsetzung

Zur Schaffung wettbewerbsfähiger und fairer Märkte im digitalen Sektor, legt der DMA-E den sog. Gatekeepern in Artt. 5 und 6 DMA-E besondere Verhaltenspflichten auf.

Benennung als Gatekeeper

Gatekeeper sind Betreiber der in Art. 2 Ziff. 2 DMA-E abschließend aufgezählten zentralen Plattformdienste, sofern sie von der Europäischen Kommission als Gatekeeper benannt worden sind, Art. 2 Ziff. 1 DMA-E. Voraussetzung der Benennung als Gatekeeper ist, dass der Betreiber zentraler Plattformdienste erhebliche Auswirkungen auf den Binnenmarkt hat (Art. 3 Abs. 1 lit. a DMA-E), der zentrale Plattformdienst gewerblichen Nutzern als wichtiges Zugangstor zu Endnutzern dient (Art. 3 Abs. 1 lit. b DMA-E) und der Betreiber eine gefestigte und auf Dauer angelegte Marktposition erreicht hat (Art. 3 Abs. 1 lit. c DMA-E).

Hinsichtlich des Benennungsverfahrens sieht das DMA-E eine Erleichterung in Form von Vermutungstatbeständen vor: Art. 3 Abs. 2 DMA-E nennt zunächst gewisse quantitative Schwellenwerte, bei deren Vorliegen die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 1 DMA-E widerleglich vermutet werden. Erreicht ein Betreiber zentraler Plattformdienste alle Schwellenwerte, ist er gemäß Art. 3 Abs. 2 DMA-E verpflichtet, dies der Kommission mitzuteilen. Anschließend benennt die Kommission den Betreiber zentraler Plattformdienste zum Gatekeeper, außer er trägt im Rahmen seiner Mitteilung hinreichend substantiiert dar, dass er trotz Überschreitung der Schwellen kein Gatekeeper ist, Art. 3 Abs. 4 DMA-E.

Darüber hinaus steht es der Kommission frei, im Rahmen einer Marktuntersuchung (Art. 15 Abs. 1 DMA-E) selbständig festzustellen, dass bestimmte Betreiber zentraler Plattformdienste (trotz Nichterreichen der Schwellen in Art. 3 Abs. 2 DMA-E) die qualitativen Kriterien des Art. 3 Abs. 1 DMA-E erfüllen und diese als Gatekeeper zu benennen.

Verhaltenspflichten der Gatekeeper

Gatekeeper treffen weitgehende Verhaltenspflichten, die teilweise als eng gefasste Ge- und Verbote in Art. 5 DMA-E, teilweise als konkretisierungsbedürftige Verhaltensregeln in Art. 6 DMA-E niedergelegt sind.

Beispielsweise sieht Art. 5 lit. f DMA-E vor, dass Geschäftskunden und Endnutzer nicht gezwungen werden dürfen, bei der Nachfrage nach einem Dienst weitere Kern-Plattformdienste mitzuerwerben (sog. Kopplungsverbot). Der weitverbreiteten Praxis, dass ein Smartphone mit einem bestimmten Betriebssystem automatisch die Suchmaschine desselben Betriebssystems als Standardanwendung eingestellt hat, wird damit eine Absage erteilt. Als weitere Verhaltenspflicht wird den Gatekeepern beispielhaft auferlegt, ihren Geschäftskunden nach Art. 5 lit. b DMA-E zu erlauben, Endnutzer auf anderen Online-Vertriebskanälen zu erreichen und dabei keine Vorgaben zu dortigen Preisen und Bedingungen zu machen (keine Meistbegünstigungsklausel). Zusätzlich ist vorgesehen, dass die Plattformdienste ihre Basisfunktionen, etwa Instant-Messaging-Dienste interoperabel gestalten müssen. Damit wäre es möglich, von Whatsapp eine Nachricht an einen Empfänger zu senden, der selbst nicht Whatsapp sondern lediglich die Standardnachrichtenapp auf seinem iPhone oder Googlephone verwendet.

Im Unterschied zu § 19a Abs. 2 GWB setzen die Ge- und Verbote des DMA-E keine Aktivierung durch die Kommission voraus; vielmehr sind die Gatekeeper nach Ablauf der Frist in Art. 3 Abs. 8 DMA-E ohne weiteren Rechtsakt an die Verpflichtungen in Artt. 5 und 6 DMA-E gebunden (sog. Self-executing-Normen). Darüber hinaus besteht ein weiterer wesentlicher Unterschied zu § 19a Abs. 2 GWB: Während im Rahmen von § 19a Abs. 2 GWB die grundsätzlich untersagte Verhaltensweise zulässig ist, wenn eine sachliche Rechtfertigung vorliegt, sieht der DMA-E eine solche Rechtfertigungsmöglichkeit nicht vor. Lediglich eine Aussetzung bzw. Befreiung von den Verpflichtungen nach Artt. 5, 6 DMA-E ist unter engen Voraussetzungen möglich.

Komplementiert werden die Verhaltenspflichten durch das in Art. 11 DMA-E enthaltene Umgehungsverbot sowie die in Art. 10 DMA-E vorgesehene Befugnis der Kommission, die Verpflichtungen in Artt. 5, 6 DMA-E in Anschluss an eine Marktuntersuchung anzupassen.

Der Wortlaut des DMA-E enthält keine Grundlage für eine private Rechtsdurchsetzung. Nichtsdestotrotz hat sich die Europäische Kommission in einem Q&A zum DMA-E für die Möglichkeit einer privaten Rechtsdurchsetzung, jedenfalls in Form von Schadensersatzklagen, ausgesprochen. Auch der Berichterstatter des Ausschuss für Binnenmarkt und Verbraucherschutz des Europäischen Parlaments hat in einem kürzlichen Vortrag unter Verweis auf Art. 1 Abs. 5 und 6 DMA-E (im Zusammenspiel mit der Richtlinie 2020/1828 zum kollektiven Rechtsschutz) ausdrücklich die Anwendbarkeit des DMA für die private Rechtsdurchsetzung hervorgehoben. Daran anknüpfend geht ein überwiegender Teil in der Literatur von der Möglichkeit der zivilrechtlichen Durchsetzung der in Artt. 5, 6 DMA-E genannten Pflichten aus.

Als Anspruchsgrundlage wird in erster Linie der Rechtsbruchtatbestand in § 3a UWG genannt. Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmen oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Da der DMA-E nach der Europäischen Kommission ausdrücklich auch unlautere Praktiken verhindern soll, werden jedenfalls diejenigen in Artt. 5 und 6 DMA-E genannten Pflichten als Marktverhaltensregeln i.S.v. § 3a UWG aufgefasst, die erkennbar die Herstellung von „Fairness“ im Wettbewerb bezwecken. Kann ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregel i.S.v. § 3a UWG bejaht werden, führt dies grundsätzlich zu einem Beseitigungs- und bei Wiederholungsgefahr zu einem Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3a, 3 UWG) der in § 8 Abs. 3 UWG genannten Anspruchsberechtigten. Bei Verschulden ist darüber ein Schadensersatzanspruch nach § 9 i.V.m. §§ 3a, 3 UWG denkbar.

Darüber hinaus wird die Anwendung des § 823 Abs. 2 BGB diskutiert. Artt. 5 und 6 DMA-E enthielten nach überwiegender Auffassung in der Literatur nicht nur einen institutionell geprägten Schutzzweck, sondern dienten auch dem Schutz individueller Vermögensinteressen und seien daher als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB einzuordnen. Liege ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz vor, führe dies somit einerseits zu einem Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, in Verbindung mit § 1004 BGB (analog) aber auch zu einem Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch.

Zu bedenken ist schließlich eine mögliche Nichtigkeit des gegen den DMA-E verstoßenden Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB. Auf der Grundlage von § 139 BGB wird hier allerdings in den wenigsten Fällen von einer Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts auszugehen sein.

Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass einige vom DMA-E erfasste Fälle durchaus einen Verstoß gegen deutsches Kartellrecht darstellen können, sodass bei etwaigen Verstößen gegen den DMA-E auch aus dem deutschen Kartellrecht weitere Anspruchsgrundlagen herangezogen werden könnten. Beispielsweise kann die Verhinderung des Zugangs zu Daten einen Missbrauch von Marktmacht in Form einer unbilligen Behinderung nach § 20 Abs. 1a S. 2 GWB begründen.

Der Zugang zu Daten und die private Rechtsdurchsetzung stellen wesentliche Zukunftsthemen dar, bei denen noch viele Fragen ungeklärt sind. Auch die private Rechtsdurchsetzung der im DMA geregelten Verhaltenspflichten ist noch nicht abschließend geklärt. Insbesondere aufgrund der Ausgestaltung der Ge- und Verbote des DMA als self-executing-Normen ist es jedoch nur eine Frage der Zeit, bis die ersten Klagen vor den Zivilgerichten anhängig gemacht werden. Die konkrete Ausgestaltung der privaten Rechtsdurchsetzung obliegt dann – mangels ausdrücklicher Regelung im DMA – den nationalen Gerichten. Es bleibt abzuwarten, inwiefern die nationalen Gerichte der privaten Rechtsdurchsetzung des dann in Kraft getretenen DMA Raum geben werden.