Die geplanten insolvenzrechtlichen Neuerungen für Betroffene der Corona-Krise

Am 23. März 2020 hat das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) den Entwurf eines Gesetzes „zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vorgelegt. Er kann hier  abgerufen werden.  Dieser Beitrag stellt die vorgeschlagenen Neuerungen, soweit sie das Insolvenzrecht betreffen, vor und bewertet sie.

Nachtrag:
Mittlerweile hat am 25. März der Deutsche Bundestag und am 27. März auch der Bundesrat dem "Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht" zugestimmt, wobei hinsichtlich des Insolvenzrechts keine Änderungen zu dem im vorstehenden Beitrag behandelten Entwurf vorgenommen wurden. Es ist davon auszugehen, dass das Gesetz nunmehr kurzfristig unterzeichnet und veröffentlicht und damit in Kraft gesetzt wird.

Kontext und Gegenstand des Gesetzesentwurfs

Die derzeit geltende Rechtslage gemäß § 15a InsO sieht vor, dass Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person voll haftet, innerhalb von maximal drei Wochen nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung verpflichtet sind, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft zu beantragen. Versäumen sie dies, droht den organschaftlichen Vertretern der Gesellschaft die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung sowie eine weitreichende zivilrechtliche Haftung. In der vergangenen Woche hatte das BMJV daher angekündigt, zugunsten von Unternehmen, die von der Corona-Krise betroffen sind, diese Insolvenzantragspflicht vorübergehend, d.h. zunächst befristet bis zum 30. September 2020, auszusetzen.

Nun hat das BMJV – nach einem ersten Entwurf am Freitagabend – die überarbeitete Entwurfsfassung (bezeichnet als „Formulierungshilfe“) eines „Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht“ vorgelegt, in dem u.a. auch das bereits angekündigte COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) enthalten ist .

Geregelt ist darin nicht nur, unter welchen Voraussetzungen die Insolvenzantragspflicht nicht greift. Vielmehr sind zusätzlich flankierende Maßnahmen vorgesehen, die betroffenen Unternehmen den Zugang zu frischen liquiden Mitteln erleichtern und Haftungsrisiken sowohl für Kreditgeber als auch für die organschaftlichen Vertreter der krisengeplagten Gesellschaften vermeiden sollen. Im Einzelnen:

Voraussetzungen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Die Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a InsO wird nach dem vorgelegten Gesetzesentwurf bis zum 30. September 2020 insgesamt für alle adressierten Gesellschaften ausgesetzt, es sei denn, die Insolvenzreife beruht nicht auf den Folgen der COVID-19-Pandemie oder es bestehen keine Aussichten darauf, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Mit anderen Worten setzt die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht einen Kausalzusammenhang zwischen Insolvenzreife und Corona-Krise sowiedas Bestehen von Sanierungsaussichten voraus.

Kann nachgewiesen werden, dass die betreffende Gesellschaft am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war, gilt nach der vorgesehenen Regelung die gesetzliche Vermutung, dass sowohl der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Insolvenzreife und Corona-Krise als auch die erforderlichen, d.h. auf die Wiedererlangung der nachhaltigen Zahlungsfähigkeit beschränkten Sanierungsaussichten bestehen.

Betroffenen Unternehmen ist daher dringend anzuraten, sich in enger Abstimmung mit erfahrenen Wirtschafts- und Rechtsberatern umgehend Klarheit darüber zu verschaffen, ob per 31. Dezember 2019 Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO eingetreten war oder nicht.

Begleitmaßnahmen

(1)   Einschränkung von Gläubigeranträgen auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens

Neben dem in Schieflage geratenen Unternehmen kann nach derzeitiger Rechtslage auch ein Gläubiger gemäß § 14 InsO die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen, wenn er ein rechtliches Interesse an der Verfahrenseröffnung sowie das Bestehen seiner Forderungen gegen die Gesellschaft glaubhaft machen kann.

Dieses Antragsrecht der Gläubiger wird durch den vorgelegten Gesetzesentwurf wie folgt eingeschränkt: Vom 1. März bis zum 30. Juni 2020 sollen Gläubigeranträge auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nur noch Aussicht auf Erfolg haben, wenn ein Insolvenzgrund (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) bereits am 1. März 2020 vorgelegen hat.

(2)     Einschränkung des Anfechtungsrechts

Unter den Voraussetzungen der §§ 129 ff. InsO können derzeit Rechtshandlungen des in Schieflage geratenen Unternehmens nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Wege der Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter rückgängig gemacht werden. Voraussetzung eines jeden Anfechtungsanspruchs ist, dass die angefochtene Maßnahme (in der Regel: Zahlung auf oder Besicherung von Verbindlichkeiten) die übrigen Gläubiger benachteiligt.

Die geplante Neuregelung sieht im Hinblick auf Darlehen, die während des Zeitraums der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht neu gewährt wurden, vor, dass deren Rückgewähr bis zum 30. September 2023 sowie deren Besicherung während des Aussetzungszeitraums in jedem Falle als nicht gläubigerbenachteiligend im Sinne von § 129 InsO gelten, soweit für die betreffende Gesellschaft die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist. Somit soll vermieden werden, dass ein Kreditgeber, der einem aktuell in Schieflage befindlichen Unternehmen rasch Liquidität zur Verfügung stellt, die erhaltenen Rückzahlungen wieder abgeben muss, sollte die Gesellschaft doch noch in Insolvenz fallen. Dies soll sogar für Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen gelten, die grundsätzlich in der Insolvenz der Gesellschaft als gegenüber anderen Gläubigerforderungen nachrangig gelten (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) und deren Bedienung und Besicherung unter erleichterten Voraussetzungen angefochten werden kann (§ 135 InsO). Für Insolvenzverfahren, die bis zum 30. September 2023 beantragt werden, soll § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO keine Anwendung finden, soweit es um die Rückzahlung solcher Darlehen geht. Ausdrücklich ausgenommen aus der Sonderregelung ist die Besicherung von Gesellschafterdarlehen.

Zudem werden folgende Rechtshandlungen dem Anfechtungsrecht von Insolvenzverwaltern entzogen:

• Konkgruente Deckungsgeschäfte (vgl. § 130 InsO)
• Leistungen an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber
• Zahlungen durch Dritte auf Anweisung des eigentlich zahlungspflichtigen späteren Insolvenzschuldners
• Bestellung gleich- oder minderwertiger anderer Sicherheiten als der ursprünglich vereinbarten
• Verkürzung von Zahlungszielen
• Gewährung von Zahlungserleichterungen

In den vorstehend aufgelisteten Fällen ist jeweils für den Entfall der Anfechtungsmöglichkeit vorauszusetzen, dass dem Leistungsempfänger nicht positiv bekannt gewesen sein darf, dass die Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen des Schuldners nicht zur Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit geeignet gewesen sind.

(3)     Einschränkung der Organhaftung

Die vermutlich wichtigste Begleitregelung zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist die vorgesehene Einschränkung von Haftungsansprüchen, die nicht an die (verfahrensrechtliche) Insolvenzbeantragung, sondern vielmehr an den materiellen Eintritt der Insolvenzreife anknüpfen. Zu denken ist hier vorrangig an die Haftung von organschaftlichen Vertretern für die Autorisierung von Zahlungen nach Eintritt der (materiellen) Insolvenz: § 64 GmbHG für die GmbH, §§ 92, 93 AktG für die AG und die SE sowie §§ 177a, 130a HGB für Personenhandelsgesellschaften ohne natürliche Person als Vollhafter, insbesondere also die weit verbreitete GmbH & Co. KG. Nach diesen Vorschriften haftet ein organschaftlicher Vertreter (Vorstand, Geschäftsführer) persönlich für nahezu alle Vermögensabflüsse aus dem Gesellschaftsvermögen, die nach Eintritt der Insolvenzreife erfolgt sind. Geltend gemacht werden diese Haftungsansprüche durch den Insolvenzverwalter nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens.

Der nun vom BMJV vorgestellte Regierungsentwurf sieht vor, dass „Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen,“ diesen Haftungstatbeständen nicht unterfallen sollen, soweit für die betreffende Gesellschaft die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist.

(4)     Verlängerungsoption

Mit der Ermächtigung des Bundesjustizministers durch zustimmungspflichtige Rechtsverordnung die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht sowie die Beschränkung der Verfahrenseröffnung bei Fremdanträgen bis zum 31. März 2021 zu verlängern, enthält der Regierungsentwurf eine Regelung, die eine flexible Reaktion auf die Entwicklung der COVID-19-Pandemie sowie der unmittelbaren und mittelbaren wirtschaftlichen Folgen ermöglicht.

Bewertung

Mit Spannung war erwartet worden, wie der Gesetzgeber die Voraussetzungen definieren würde, unter denen die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt wird. Klar war dabei, dass ein enger Zusammenhang der Insolvenz mit der Corona-Krise würde bestehen müssen. Nach der Ankündigung des BMJV, dass es eine solche Regelung geben würde, war insbesondere darüber spekuliert worden, wie das Merkmal der Sanierungsfähigkeit umgesetzt werden würde. Hierzu hatte die Presseerklärung von letzter Woche noch ausgeführt, dass eine Voraussetzung die Beantragung von Sanierungskrediten oder anderweitige Finanzierungs- bzw. Sanierungsverhandlungen sei.

Der nun vorgelegte Entwurf zeugt von einem gewissen gesetzgeberischen Pragmatismus. Ein- und dieselbe Voraussetzung soll genügen, um sowohl den Corona-Zusammenhang als auch die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit zu belegen: die Zahlungsfähigkeit am 31. Dezember 2019. Daran ist erfreulich, dass eine größere Branchenunabhängigkeit der Profiteure der Neuregelung geschaffen wird: Der Betreiber einer aufgrund Corona-bedingter behördlicher Maßgabe abgesagten Messe hätte beispielsweise grundsätzlich weniger Schwierigkeiten, den Corona-Zusammenhang seiner wirtschaftlichen Schieflage nachzuweisen als manch andere Teilnehmer am Wirtschaftsleben. Sanierungsanwälte und Wirtschaftsprüfer dürfen mit regem Zulauf rechnen, um entsprechende Dokumentationen für betroffene Gesellschaften zu erstellen. Erfahrene Berater können effizient helfen, da der Nicht-Eintritt von Zahlungsunfähigkeit auch im Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO nachzuweisen ist und daher bereits entsprechende Tools vorhanden sein dürften.

Hervorzuheben ist, dass die Sanierungsfähigkeit (im Sinne der Verlautbarungen des IDW, insbesondere IDW S6) nicht Voraussetzung für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist. Dies ist auch folgerichtig, weil zum heutigen Zeitpunkt über die Sanierungsfähigkeit im engeren Sinne keine belastbaren Aussagen getroffen werden können.

Ob es rechts- und wirtschaftspolitisch richtig ist, die Insolvenzantragspflicht nur noch für Unternehmen aufrechtzuerhalten, die bereits zum 31. Dezember 2019 zahlungsunfähig waren, soll hier nicht abschließend beurteilt werden. Auffällig ist jedenfalls, dass ausschließlich auf die Zahlungsfähigkeit, nicht aber auf den zweiten, eine strafbewehrte Antragspflicht auslösenden Insolvenzantragsgrund, die Überschuldung, abgestellt wird. In Corona-bedingten Extremsituationen für die Wirtschaft dürfte bei vielen Unternehmen die Annahme einer positiven Fortführungsprognose, die den Insolvenzgrund der Überschuldung nach § 19 InsO entfallen lässt, weniger optimistisch ausfallen als vor der Krise. Zu stark verfälschten Ergebnissen dürfte die übermäßige Betonung der Zahlungsfähigkeitsprüfung im Vergleich zur Überschuldungsprüfung indes nicht führen, da wenig wahrscheinlich ist, dass ein Unternehmen über längere Zeiträume zahlungsfähig bleibt, dessen Überschuldung bereits eingetreten und dessen Fortführung nicht anzunehmen ist.

Zu begrüßen ist, dass es der Gesetzgeber nicht dabei belassen will, Unternehmen die strafbewehrte und haftungsträchtige Insolvenzantragspflicht abzunehmen. Der vorgelegte Entwurf des COVInsAG sieht Einschränkungen sowohl der Haftungsregeln organschaftlicher Vertreter von Krisenunternehmen als auch der Insolvenzanfechtung vor. Diese nach dem vorgelegten Entwurf suspendierten Ansprüche kommen nach derzeitiger Rechtslage jeweils dann zum Tragen, wenn später doch noch ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wird. Hätte der Gesetzgeber von diesbezüglichen Regelungen abgesehen, hätte dies ein hohes persönliches, zivilrechtliches Haftungsrisiko für die involvierten Organe bedeutet (vgl. unser Beitrag vom 19.3.2020).

Nach der Gesetzesbegründung sollen sowohl Zahlungen zur Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs als auch Maßnahmen im Zuge einer Neuausrichtung des Geschäfts im Rahmen einer Sanierung rechtssicher sein. Ob dies durch den etwas sperrigen Wortlaut der Regelung („Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzepts dienen“) mit der erforderlichen Belastbarkeit zum Ausdruck kommt, muss bezweifelt werden. Ist eine mit erheblichem Verzug und unter Vollstreckungsdruck geleistete Zahlung noch „im ordnungsgemäßen Geschäftsgang“ erfolgt? Gilt dies für Teil- und Ratenzahlungen, erst recht im Rahmen von Vollstreckungsvergleichen? Hier sollte der Gesetzgeber erwägen, den Relativsatz über den „ordnungsgemäßen Geschäftsgang“ zu streichen oder durch eine handhabbarere Einschränkung des Haftungsprivilegs zu ersetzen.

Neben der Organhaftung für Zahlungen nach Insolvenzreife wird auch das Anfechtungsrecht stark eingeschränkt: Die Bedienung von in der aktuellen Krise gewährten Darlehen, auch seitens Gesellschaftern, soll anfechtungssicher werden. Kongruente Deckungen sollen gar nicht mehr, inkongruente weitestgehend nicht mehr anfechtbar sein, soweit das schuldnerische Unternehmen keiner Insolvenzantragspflicht unterliegen würde und solange dem Zahlungsempfänger nicht positiv bekannt ist, dass eine Wiedererlangung der Zahlungsfähigkeit des Zahlungspflichtigen aussichtslos ist.

Damit verfolgt der Gesetzgeber das nachvollziehbare Ziel, es Unternehmen und Unternehmern zu ermöglichen, ohne Sorge vor späterer Anfechtung Liquiditätshilfen und Zahlungserleichterungen in Anspruch zu nehmen und Darlehen aufzunehmen und zu bedienen, um die aufgrund von Einnahmeausfällen fehlende Liquidität anderweitig zu beschaffen.

Zudem soll den Vertragspartnern bedrohter Unternehmen die frühzeitige Beendigung von Vertragsverhältnisse erschwert werden. Regelungstechnisch unterscheidet der Entwurf der Neuregelung zwischen Neu-Darlehen und weiteren Maßnahmen. Anfechtbar bleiben im Wesentlichen noch Zahlungen im Rahmen bzw. zur Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen sowie zur Abwendung von (derzeit noch zulässigen) Gläubigeranträgen auf Insolvenzeröffnung sowie weitere vorsätzliche Gläubigerbenachteiligungen und unentgeltliche Leistungen.

Indem bei positiver Kenntnis von der Erfolglosigkeit der Sanierungsbemühungen eine Anfechtung ebenfalls möglich bleiben soll, wird die – ansonsten überraschende – Privilegierung von Gesellschafterdarlehen etwas relativiert: Kaum jemandem wird die Kenntnis von den (fehlenden) Erfolgsaussichten der Sanierungsbemühungen leichter nachzuweisen sein als den Gesellschaftern des betreffenden Unternehmens.

Durch die Einschränkung der Anfechtungsrechte dürfte nicht unwesentlicher Druck aus dem gesamten Wirtschaftskreislauf genommen werden. Für diesen hätte anderenfalls die Gefahr bestanden, dass sich – gleich einem Schneeballsystem – nach Wiederaufleben der Insolvenzantragspflicht angesichts der zu erwartenden Zunahme von Insolvenzen eine Vielzahl großer Unternehmen – Energieversorger, Leasingunternehmen, Versicherungen, um nur ein paar Beispiele zu nennen – einer Welle von Anfechtungsprozessen ausgesetzt gesehen hätte, bei der die Insolvenzverwalter auf die bekannte Kasuistik rund um die Indizien zu einzelnen Anspruchsvoraussetzungen hätten zurückgreifen können.

Um die Gefahr der Inanspruchnahme durch Insolvenzverwalter zu minimieren, wäre ansonsten die frühzeitige Beendigung von Vertragsverhältnissen oft eine der wenigen Möglichkeiten, die fraglos für den kündigenden Unternehmer Einnahmeausfälle und für den kriselnden Vertragspartner oft gravierende Störungen des Betriebsablaufs bedeutet hätte. Insofern ist auch die Einschränkung des Anfechtungsrechts zu begrüßen. Durch die Öffnungsklausel bei positiver Kenntnis mangelnder Sanierungsaussichten fordert der Gesetzgeber insbesondere Insolvenzverwalter und Gerichte allerdings fast schon dazu heraus, neue Indizien zu entwickeln, die eine solche Kenntnis vermuten lassen. Auch insoweit wäre eine etwas stringentere Formulierung wünschenswert gewesen.

Konsequent ist schließlich, dass nicht nur die Eigenanträge auf Insolvenzeröffnung, sondern auch Gläubigeranträge suspendiert werden.

Fazit

Auch wenn in einzelnen Regelungen noch Verbesserungspotential steckt, hat der Gesetzgeber ein hilfreiches Maßnahmenpaket geschnürt. Es bleibt zu hoffen, dass der Zugang zu zwingend erforderlichen Liquiditätshilfen mit ähnlichem Pragmatismus geschaffen und in der Praxis gehandhabt wird.

Dennoch ist Unternehmen und ihren Organen zur Vorsicht zu raten: Die Regelungen sind befristet. Es ist daher unbedingt empfehlenswert, sich über die Voraussetzungen der in der Neuregelung stark betonten Zahlungs(un)fähigkeit im Klaren zu sein und eine laufende Liquiditätsplanung zu unterhalten, um das Vorliegen und den Fortbestand der eigenen Zahlungsfähigkeit jederzeit überwachen und notfalls nachweisen zu können.