Die Zeit läuft: Staaten hebeln internationalen Rechtsschutz aus und gefährden bestehende Ansprüche internationaler Investoren

Investitionsschutzverträge schützen im Ausland vorgenommene Investitionen (z.B. Tochterunternehmen, Unternehmensanteile, Immobilien, Gesellschafterdarlehen, Bankdarlehen, Konzessionen, Lizenzen/Genehmigungen, vertragliche Rechte – wobei der genaue Umfang vom jeweiligen Investitionsschutzvertrag abhängt) vor bestimmten staatliche Maßnahmen, insbesondere vor Enteignungen (und Maßnahmen, die dem Investor faktisch jeglichen wirtschaftlichen Wert entziehen), ungerechter/unbilliger Behandlung (vor allem der Verletzung berechtigter Erwartungen) und Diskriminierung. Bei einer Verletzung dieser Schutzstandards können Investoren ihre Rechte vor neutralen internationalen Schiedsgerichten durchsetzen.

Mit dem Kündigungsvertrag vom 5. Mai 2020 wollen 23 EU-Mitgliedstaaten (alle außer Finnland, Irland, Österreich und Schweden) diese untereinander bestehenden BITs nun kündigen (die BITs mit Finnland, Österreich und Schweden könnten zudem kurzfristig einseitig durch die anderen 23 EU Mitgliedstaaten gekündigt werden; Irland hat keine intra-EU BITs). Sie gehen damit weit über das Achmea-Urteil des EuGH hinaus, welches sie angeblich mit dem Kündigungsvertrag umsetzen wollen. Dieses hatte im März 2018 festgestellt, dass eine Schiedsklausel, „wie“ im niederländisch-slowakischen BIT, gegen EU-Recht verstößt: https://www.luther-lawfirm.com/newsroom/blog/detail/schlaegt-der-eugh-intra-eu-investitionsschiedsgerichten-die-tuer-vor-der-nase-zu. Weder hat der EuGH jedoch kategorisch alle Schiedsklauseln in intra-EU-BITs als europarechtswidrig eingestuft noch hat er etwas zur Europarechtswidrigkeit der materiellen Schutzstandards gesagt. Dennoch sollen alle Verträge insgesamt gekündigt werden. Die Mitgliedstaaten gehen sogar soweit, die „Sunset Clauses“ abzubedingen, welche eigentlich im Falle einer Kündigung die Fortgeltung der Verträge für Bestandsinvestitionen für einen gewissen Zeitraum sichern sollen.

Gleichzeitig räumen die Mitgliedstaaten in der Präambel ein, dass es auf europäischer Ebene nach wie vor keine gleichwertigen Rechtsschutzmöglichkeiten gibt – trotz eines Beschlusses des ECOFIN-Ausschusses vom Juli 2017, dass hierzu „Diskussionen mit dem Ziel, einen vollständigen, starken und effektiven Investitionsschutz sicherzustellen, unverzüglich intensiviert“ werden sollen. Stattdessen werden die Investoren vor allem auf die Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit sowie die EU-Grundrechte-Charta verwiesen. Diese sollen die Investoren vor den nationalen Gerichten des Mitgliedstaates geltend machen, der den ausländischen Investor geschädigt hat – obwohl an der Unabhängigkeit der Gerichte in mehreren EU Mitgliedsstaaten nach den Ergebnissen des EU Justice Score Board erhebliche Zweifel bestehen. Gegen Polen und Ungarn laufen zudem aktuell sogar Rechtsstaatlichkeitsverfahren nach Artikel 7 EUV laufen.

Erhebliche Einschränkungen des Schutzes stehen wahrscheinlich auch beim ECT bevor. Der ECT ist ein multilateraler Investitionsschutzvertrag mit 52 Vertragsparteien (aus der EU, Osteuropa, Zentralasien, dem Balkan und dem Kaukasus sowie Jordanien und Japan) und ist aktuell der meistgenutzte Investitionsschutzvertrag weltweit. Er schützt spezifisch die regelmäßig äußerst kapitalintensiven Investitionen im (besonders regulierten) Energiesektor und verpflichtet die Vertragsparteien u.a. dazu, stabile Rahmenbedingungen für solche Investitionen zu gewährleisten.

Im Rahmen des Ende 2018 eingeleiteten ECT-Reform-Prozesses hat die EU kürzlich Vorschläge für erhebliche Einschränkungen der Schutzstandards unter dem ECT vorgelegt. Insbesondere soll die in der Praxis wichtigste Fallgruppe – der Schutz berechtigter Erwartungen – praktisch vollkommen entfallen und auch darüber hinaus regulatorisches Handeln des Staates schwerer angreifbar gemacht werden. Die ECT-Vertragsparteien werden im Dezember 2020 über diese Änderungen beraten. Eine Einigung bereits dann ist eher unwahrscheinlich, aber nicht auszuschließen.

Schiedsgerichte, die Streitigkeiten in der Regel auf der Basis von Völkerrecht zu entscheiden haben (während der EuGH Europarecht anwendet), sind der weitreichenden Folgerung der EU Kommission und Mitgliedstaaten, dass infolge der Achmea-Entscheidung alle Schiedsklauseln in intra-EU BITs unwirksam seien, bislang nicht gefolgt und haben weiterhin ihre Zuständigkeit ausgeübt.

Investoren, die in der Vergangenheit durch staatliche Maßnahmen eines EU-Mitgliedstaates oder einer ECT-Vertragspartei geschädigt wurden (bspw. durch rückwirkende Kürzungen der Förderung erneuerbarer Energien oder Maßnahmen im Zusammenhang mit der Bekämpfung von COVID-19), sollten daher kurzfristig mögliche Ansprüche prüfen lassen und sich zu Maßnahmen, wie sie die schiedsgerichtliche Durchsetzung ggf. sichern können, beraten lassen. Noch ist der Kündigungsvertrag nicht in Kraft getreten; dies kann sich aber schnell ändern. Die Kündigung erfolgt für jeden der betroffenen intra-EU BITs 30 Tage nachdem die beiden jeweiligen EU-Mitgliedsstaaten den Kündigungsvertrag innerstaatlich ratifiziert haben, also insbesondere die nationalen Parlamente zugestimmt haben. Dies ist bislang noch nicht geschehen. Auch danach kann eine Anspruchsdurchsetzung unter Umständen noch möglich sein, ist aber zusätzlichen Hürden ausgesetzt. Was den ECT betrifft, so dürfte eine Änderung zwar frühestens im Dezember 2020 beschlossen werden. In Anbetracht der in Investitionsschutzverträgen vorgesehenen Verhandlungen vor einer Verfahrenseinleitung und der ggf. erforderlichen Zeit für Gremienentscheidungen, ist aber auch dies keine lange Zeit.

Mit Blick auf die Zukunft sollten Investoren prüfen, ob Investitionen innerhalb der EU oder in einem ECT-Vertragsstaat auch so strukturiert werden können, dass sie weiterhin durch Investitionsschutzverträge geschützt sind bzw. auch nach einer ECT-Änderung ausreichend geschützt bleiben.

Wir verfügen über langjährige Erfahrung in der Beratung und Vertretung von Investoren, auch und gerade in intra-EU-Streitigkeiten, und stehen Ihnen zu allen Themen rund um die Absicherung Ihrer Auslandsinvestitionen als kompetenter Ansprechpartner zur Seite.