15.08.2018

Due Diligence - wie Start-ups diese Hürde nehmen (Teil 2/2)

Die in Teil 1/2 dargestellte Due Diligence Prüfung macht auch vor Start-ups in der Finanzierungsphase nicht Halt und stellt auch vor dem Hintergrund des neuen Datenschutzrechts hohe Anforderungen: Wie können Betriebsgeheimnisse, Arbeitnehmerdaten und Gesellschafterrechte geschützt und trotzdem eine erfolgreiche Due Diligence durchgeführt werden?

Während Teil 1/2 dieses Beitrags vor allem Fragen zur allgemeinen Vorbereitung einer Due Diligence behandelte, soll es nun um die rechtssichere Umsetzung aus Sicht des Start-ups gehen. Oftmals liegt die Schwierigkeit hierbei darin, rechtlich richtig zu handeln ohne gleichzeitig die Due Diligence Prüfung unnötig zu behindern oder zu verlangsamen. Damit dies zur Zufriedenheit aller gemeistert werden kann, muss sich insbesondere das Start-up der rechtlichen Grenzen, aber auch seiner Gestaltungsmöglichkeiten bewusst sein.

NDA - Wie schützen Sie die geteilten Informationen?

Im Rahmen einer Due Diligence erwartet ein potentieller Investor oder Käufer in der Regel die Offenlegung von allen für den Geschäftsbetrieb der Zielgesellschaft relevanten Dokumenten und Daten. Davon sind häufig auch marktsensible Informationen erfasst, z.B. technisches Know-How, Kundendaten, Einkaufs- oder Lieferbedingungen. Diese Informationen sollten natürlich in keinem Fall leichtfertig freigegeben werden oder in die Hände der Konkurrenz gelangen. Aus diesem Grund bietet es sich für das Start-up als Zielgesellschaft an, gerade zu Beginn der Due Diligence nur einen Teil der Informationen offenzulegen oder nur zusammengefasst / geschwärzt zu präsentieren. Nach Eintritt weiterer Voraussetzungen erhält der Investor dann in einem zweiten Schritt vollen Zugang. In jedem Fall aber sollte mit dem Investor ein sog. Non-Disclosure Agreement (NDA) - also eine Geheimhaltungsvereinbarung - geschlossen werden, in der sich der Investor verpflichtet, die erhaltenen Daten vor dem Zugriff Dritter zu schützen und ggf. nach den Verhandlungen zu vernichten oder zurückzugeben. Dies sollte für einen seriösen Investor kein Problem darstellen.

Datenschutz - Welche Informationen dürfen Sie teilen?

Nicht erst seit Inkrafttreten der neuen Datenschutzgrundverordnung gilt es, personenbezogene Daten, insbesondere solche von Arbeitnehmern und Kunden, nur unter Wahrung des geltenden Datenschutzrechts zu teilen. In der Praxis heißt dies, dass eine Pflicht zur Minimierung der geteilten Daten besteht, d.h. nur solche Daten geteilt werden dürfen, die für den Investor tatsächlich relevant sind. Des Weiteren müssen personenbezogene Daten, soweit dies möglich ist, anonymisiert werden. Zwar ist die Offenlegung der so minimierten und anonymisierten Daten in der Regel zulässig. Dennoch sollte dies vor der Offenlegung im Einzelfall geprüft werden. Auch sollte sichergestellt werden, dass nach der DSGVO keine Pflicht zur Information der betroffenen Personen besteht, bzw. sollte in unausweichlichen Fällen diese Information strategisch vorbereitet werden. Die Problematik des Datenschutzrechts sollte auch mit dem Investor besprochen werden und dieser sich ggf. ebenfalls zur Einhaltung geltender Bestimmungen verpflichten.

Geschäftsführer - Gefangen in der Mitte?

Sofern eine Due Diligence im Rahmen einer Beteiligungsrunde erfolgt, handelt der Geschäftsführer der Zielgesellschaft bei der Offenlegung von Informationen zwar im Interesse der Gesellschaft. Nichtsdestotrotz ist er verpflichtet, die Geschäftsgeheimnisse der Zielgesellschaft sowie ihre allgemeinen Interessen bestmöglich zu schützen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach (unterlässt er es z.B. ein NDA abzuschließen oder gibt er zu viele Informationen preis), macht er sich ggf. schadensersatzpflichtig. Um sich diesbezüglich abzusichern, kann sich der Geschäftsführer einen entsprechenden Weisungsbeschluss der Gesellschafterversammlung erteilen lassen. Findet die Due Diligence im Rahmen eines (Teil-)Verkaufs der Anteile an der Zielgesellschaft statt (z.B. im Falle eines Exits) handelt der Geschäftsführer hingegen nicht mehr im Interesse der Zielgesellschaft, sondern im Interesse des verkaufenden Gesellschafters. Er befindet sich somit in einer Zwitterrolle, bleibt er doch zuvorderst der Zielgesellschaft verpflichtet. Auch hier sollte nach Möglichkeit ein entsprechender Gesellschafterbeschluss eingeholt werden.

Due Diligence - Warum schwer, wenn es auch einfach geht?

Die Due Diligence kann vor allem für ein Start-up ein nervenaufreibendes und zeitraubendes Unterfangen sein. Rechtliche Aspekte sollten dabei aber nicht zu zusätzlichen Hürden aufgebaut, sondern besonnen und vor allem frühzeitig praxisnah gelöst werden. Mit der entsprechenden Vorbereitung, einem gewissen Problembewusstsein, einem konstruktiv agierenden Investor und ggf. der richtigen Beratung kann dies leicht gelingen.

Weiterlesen:   

Mentzel, Due Diligence - wie Start-ups diese Hürde nehmen (Teil 1/2)

Tüxen/Mentzel, Die Geschäftsführung der Zielgesellschaft im Spannungsfeld zwischen Käufer und Verkäufer im Unternehmenskauf – unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des OLG Düsseldorf vom 16.6.2016 – I-6 U 20/15, KSzW 2017, S. 25 - 32