EuGH entscheidet: Ein Energieversorger und ein Lebensmittelhändler können „potenzielle Wettbewerber“ sein

EDP Energias de Portugal (EDP) und die Einkaufszentren-Gruppe MCH haben eine Partnerschaftsvereinbarung geschlossen, um Kunden zu gewinnen, den Verkauf zu fördern und den Verbrauchern Rabatte anzubieten. Die Vereinbarung sah einen Rabatt auf den Strompreis für Inhaber einer Rabattkarte von MCH im Rahmen eines Treueprogramms vor. Kunden, die dem Treueprogramm beitraten und einen Vertrag über die Lieferung von Niederspannungsstrom mit EDP abschlossen, erhielten einen Rabatt von 10 % auf ihren Stromverbrauch.

Die Partnerschaftsvereinbarung enthielt jedoch auch eine gegenseitige Exklusivitätsklausel, der zufolge MCH während der Laufzeit der Vereinbarung und ein Jahr danach nicht in den Strom- und Gasmarkt in Portugal eintreten würde. EDP verpflichtete sich zu den gleichen Bedingungen in Bezug auf den Einzelhandelsvertrieb von Lebensmitteln in Portugal.

Die portugiesische Wettbewerbsbehörde (Autoridade da Concorrência, AdC) hatte die Parteien des Rechtsstreits wegen der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung zu einer Geldbuße von 34,5 Millionen Euro verurteilt, obwohl die Parteien zum Zeitpunkt der Vereinbarung keine tatsächlichen Wettbewerber auf demselben Markt waren. Beide Parteien fochten die Entscheidung der portugiesischen Wettbewerbsbehörde an. Das Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão de Santarém bestätigte die Entscheidung.

Gegen die Entscheidung der portugiesischen Wettbewerbsbehörde legten beide Parteien Berufung ein. Das Berufungsgericht Lissabon hatte Zweifel an den negativen Auswirkungen der Vereinbarung auf die relevanten Märkte und ersuchte den Europäischen Gerichtshof um Klärung von elf Fragen, die sich in vier Hauptthemen gruppieren lassen, nämlich:

• ob die Parteien der Partnerschaftsvereinbarung als potenzielle Wettbewerber im Sinne von Art. 101 AEUV angesehen werden können;
• ob die Partnerschaftsvereinbarung, die auf die gegenseitige Förderung ihrer jeweiligen Tätigkeiten abzielt, als vertikale Vereinbarung und/oder Handelsvertretervertrag angesehen werden kann;
• unter welchen Voraussetzungen eine Wettbewerbsbeschränkung als Nebenabrede zu einer Vereinbarung angesehen werden kann, deren Zweck nicht wettbewerbsbeschränkend ist und
• ob eine Wettbewerbsverbotsklausel eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt oder bezweckt.

Zur Frage des potenziellen Wettbewerbs verwies das Gericht auf seine frühere Rechtsprechung in der Rechtssache Generics (Rs. C-307/18 - siehe hier), wonach potenzieller Wettbewerb vorliegt, wenn für ein Unternehmen, das auf dem relevanten Markt noch nicht tätig ist, realistische und konkrete Möglichkeiten bestehen, in diesen Markt einzutreten und mit einem oder mehreren Unternehmen, die bereits auf diesem Markt tätig sind, in Wettbewerb zu treten. Es ist daher zu prüfen, ob ohne die Vereinbarung realistische und konkrete Möglichkeiten für einen Markteintritt bestanden hätten. Das Gericht betonte auch, dass ein kohärenter Sachverhalt vorliegen muss, der die Struktur des Marktes und den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem das Unternehmen tätig ist, berücksichtigt. Das Gericht stellte jedoch fest, dass die spezifischen Schlussfolgerungen im Generics-Fall „nicht als allgemeingültig angesehen werden können“, da die Marktstruktur im vorliegenden Fall zu sehr von der im Generics-Fall abweicht. Insbesondere die Liberalisierung des portugiesischen Strommarktes in den Jahren vor der Partnerschaftsvereinbarung und die Tatsache, dass die Unternehmen der Sonae-Gruppe auf denselben oder benachbarten Märkten tätig sind oder waren (z. B. Erzeugung von Strom aus Solarmodulen und ein Joint Venture mit einem Wettbewerber von EDP), sind nach Auffassung des Gerichts wichtige Faktoren, die berücksichtigt werden müssen. Das Gericht folgt der Auffassung des Generalanwalts Rantos und argumentiert, dass auch subjektive Elemente berücksichtigt werden können. Gleichzeitig ist es für die Begründung eines potenziellen Wettbewerbsverhältnisses nicht erforderlich, dass der potenzielle Wettbewerber bereits konkrete Vorbereitungen für einen Markteintritt getroffen hat. Schließlich betont das Gericht, dass die Parteien keine Wettbewerbsabrede getroffen hätten, wenn sie sich nicht als potenzielle Wettbewerber angesehen hätten. Obwohl der EuGH es dem nationalen Gericht überlässt, seine Leitlinien auf den vorliegenden Fall anzuwenden, machen seine Hinweise deutlich, dass die Parteien grundsätzlich als potenzielle Wettbewerber angesehen werden können.

Hinsichtlich der Frage, ob es sich bei der Vereinbarung um eine vertikale Vereinbarung handelt, stellte das Gericht fest, dass dies nicht der Fall ist, da jedes Unternehmen seine eigenen Kosten trägt und die beiden Unternehmen nicht in derselben Produktions- oder Vertriebskette tätig sind. Das Wettbewerbsverbot konnte auch nicht als „objektiv notwendig“ für die Durchführung der Handelsvereinbarung und damit als Nebenabrede zu einer Vereinbarung, deren Zweck nicht die Beschränkung des Wettbewerbs war, angesehen werden. Nach ständiger Rechtsprechung in den Rechtssachen MasterCard u. a./Kommission und F. Hoffmann-La Roche u. a. kann eine Beschränkung, die dem Wortlaut nach unter das Verbot des Artikels 101 Absatz 1 AEUV fällt, als „Nebenabrede“ von diesem Verbot freigestellt werden und damit nicht unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fallen. Voraussetzung für eine solche Ausnahme ist, dass die Beschränkung für die Durchführung des betreffenden Geschäfts oder der betreffenden Tätigkeit objektiv notwendig ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen des Geschäfts oder der Tätigkeit steht. Dementsprechend ist zu prüfen, ob diese Tätigkeit ohne die fragliche Beschränkung nicht durchgeführt werden könnte. Im vorliegenden Fall haben die Parteien argumentiert, dass die Beschränkung notwendig sei, um zu verhindern, dass die Parteien wirtschaftlich sensible Informationen zu ihrem eigenen Vorteil nutzen. Der Gerichtshof überlässt es daher dem portugiesischen Gericht, zu entscheiden, ob diese Beschränkung eine Nebenabrede zu dieser Partnerschaftsvereinbarung ist und in einem angemessenen Verhältnis zu deren Zielen steht.

Damit eine Vereinbarung als „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung eingestuft werden kann, muss sie ihrer Natur nach wettbewerbswidrig sein. Dies ist bei Arten der Koordinierung zwischen Unternehmen der Fall, die so wettbewerbswidrig sind, dass es nicht notwendig ist, ihre Auswirkungen zu untersuchen. Die bloße Tatsache, dass es (einige) Vorteile für die Verbraucher gibt, schließt eine „bezweckte“ Beschränkung nicht aus, da die Vorteile erheblich genug sein müssen, um eine solche Einstufung auszuschließen. In diesem Fall war es für das Gericht von Bedeutung, dass sich der Strommarkt in der letzten Phase der Liberalisierung befand und EDP ein wichtiger Akteur auf diesem Markt war, was darauf hindeutete, dass die Vereinbarung als Marktaufteilungsvereinbarung mit dem Ziel der Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs eingestuft werden könnte.

Die wichtigste Lehre aus diesem Fall scheint zu sein, dass Vorsicht geboten ist, wenn versucht wird, die Einhaltung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots mit dem Fehlen von tatsächlichem Wettbewerb zu rechtfertigen. Die Beschränkung des potentiellen Wettbewerbs kann auch eine „bezweckte“ Beschränkung darstellen. Die Aufnahme einer solchen Wettbewerbsverbotsklausel kann für sich genommen darauf hindeuten, dass (zumindest) potenzieller Wettbewerb besteht, und sich daher nachteilig auf die Vereinbarkeit der Vereinbarung mit Art. 101 AEUV auswirken - es sei denn, es gibt eine andere Rechtfertigung für die Wettbewerbsverbotsklausel. Darüber hinaus scheint das Gericht die Anforderungen an die Annahme eines potenziellen Wettbewerbsverhältnisses herabzusetzen. Während das Gericht zunächst ausführlich auf die etablierte Rechtsprechung zu Generics verweist, die hohe Standards für potenziellen Wettbewerb gesetzt hat, distanziert es sich von der spezifischen Begründung, weil Generics einen anderen Markt betrifft.

Unternehmen müssen daher mit Wettbewerbsverbotsklauseln vorsichtig sein, auch wenn sie tatsächlich auf sehr unterschiedlichen Märkten tätig sind und sich daher des potenziellen Wettbewerbs nicht bewusst sind. Bevor sie zu dem Schluss kommen, dass kein potenzieller Wettbewerb besteht, müssen sie das Gesamtbild analysieren und dabei den gesamten Kontext berücksichtigen, einschließlich früherer Aktivitäten von Konzernunternehmen auf den relevanten und benachbarten Märkten.