Luther Competition Law Forecast 2022 – was in 2022 kartellrechtlich wichtig wird

Das BKartA hat zum Ende des letzten Jahres in einem Jahresrückblick eine verschärfte Gangart bei Ermittlungen angekündigt. So würden für das kommende Jahr voraussichtlich wieder vermehrt unangekündigte Durchsuchungen (sog. „Dawn Raids“) durchgeführt werden (siehe bereits hier). Den Startpunkt für das Vorgehen vom BKartA im neuen Jahr setzen die am 18. Januar stattgefundenen Durchsuchungen bei Kabelherstellern. Damit liegt das BKartA auf einer Linie mit der Europäischen Kommission, deren Wettbewerbskommissarin Margarethe Vestager bereit im letzten Oktober eine Reihe von Dawn Raids für die nächsten Monate angekündigt hat. Die durch private Schadenersatzklagen bei Kartellanten über die letzten Jahre unpopulärer gewordenen Kronzeugenprogramme, bei denen man durch Aufdeckung von Kartellverstößen (nur) einem Bußgeld entkommen kann, sollen wieder attraktiver werden. Dazu sollen die im letzten Jahr aktualisierten Leitlinien zum Kronzeugenprogramm des BKartA beitragen. Die Behörde denkt sogar laut darüber nach, Kronzeugen ganz von Schadenersatzklagen von Kartellgeschädigten freizustellen – eine Diskussion, die in 2022 sicherlich fortgeführt werden wird.

Auch darf erwartet werden, dass das BKartA noch mehr verbraucherschutzrechtliche Maßnahmen ergreifen wird, auch wenn seine Befugnisse nach wie vor begrenzt sind (siehe hier). Zu rechnen ist hier mit weiteren Sektoruntersuchungen – im Kern dürften dabei u.a. auch die Möglichkeiten von Verbrauchern, zwischen verschiedenen Diensten zu wechseln, und die dafür notwendige Interoperabilität dieser Dienste stehen (siehe hier).

Mit großer Spannung wird dieses Jahr die Nachfolgeverordnung zur VO 330/2010 („Vertikal-GVO“) für Vertriebsvereinbarungen erwartet. Die VO 330/2010 läuft Ende Mai 2022 aus. Im Juli 2021 hat die Europäische Kommission den Entwurf für den neuen Verordnungstext nebst Leitlinien zur Konsultation gestellt, der kontrovers diskutiert wurde.

Es bleibt bei der Struktur der jetzigen GVO mit Marktanteilsschwelle, Kernbeschränkungen (Art. 4) und sogenannten „grauen Klauseln“ (Art. 5).  Die Änderungen im Verordnungstext betreffen insbesondere die folgenden Bereiche:

• Dualer Vertrieb – Personeller Anwendungsbereich der Ausnahme erweitert auf Importeure
• Dualer Vertrieb – zusätzliche Marktanteilsschwelle von 10 % auf der Einzelhandelsstufe
• Keine Anwendung der Vertikal-GVO auf hybride Online-Plattformen
• Plattformen – Einordnung von Bestpreisklauseln von Online-Plattformen als „graue Klausel“ und Definition der Plattformen als „Anbieter“
• Kunden und Gebietsbeschränkungen – neue Struktur der Vorschrift und Verbesserung des Schutzes von Vertriebssystemen

Die zugehörigen Leitlinien wurden umfassend umstrukturiert und um weitere Auslegungshinweise ergänzt. Hier dürfte es in der Praxis Änderungen geben u. a. bei der Beurteilung von:

• Online-Vertriebsbeschränkungen: Gewisse Erleichterungen bei Doppelpreisen, dem Äquivalenzerfordernis und Einordnung von Online-Beschränkungen (u. a. Plattformverbote)
• Preisbindungsverbot – hier zieht die Kommission in Betracht, Mindestwerbepreisrichtlinien und Fullfillmentcontracts nicht mehr als Verstoß gegen die Preisbindung anzusehen.

Einen Überblick mit graphischen Darstellungen finden Sie in den Slides zu einem Vortrag im Rahmen der Arbeitstagung der Studienvereinigung Kartellrecht vom 10. Dezember 2021 zur Reform der Vertikal-GVO.  Was diese Änderungen für Unternehmen bedeuten, haben wir bereits in einem Beitrag im Luther News Room diskutiert und einen Blick in die Glaskugel gewagt (hier).

Mit der Einführung des Wettbewerbsregisters beim BKartA im letzten Jahr wurde eine digitale Datenbank geschaffen, die vor allem den über 30.000 öffentlichen Auftraggebern in Deutschland vor der Auftragsvergabe ermöglicht, Wettbewerbsverstöße und andere Wirtschaftsdelikte von Bietern zu erkennen und diese von der Vergabe auszuschließen.  Für Unternehmen wird es ab Juni 2022 ernst, da die Abfrage beim Wettbewerbsregister für Vergaben ab einer Auftragshöhe von EUR 30.000 Pflicht wird. Das kommende Jahr wird für Unternehmen mit Verstößen in der Vergangenheit daher im Zeichen der „Selbstreinigung“ stehen, um vorzeitig aus dem Wettbewerbsregister gelöscht zu werden. Dabei dürften sich verstärkt die Einführung von Compliance-Maßnahmen lohnen, die seit der 10. GWB-Novelle zudem bußgeldmindernd bei Rechtsverstößen berücksichtigt werden können, was lange Zeit vom BKartA abgelehnt wurde.

Auch wenn in Deutschland die Umsetzung der europäischen Whistleblower-Richtlinie noch nicht erfolgt ist (Frist war eigentlich Mitte Dezember), dürften Unternehmen bereits jetzt gut beraten sein, über die Einrichtung interner Hinweisgeber-Systeme nachzudenken.

Das Jahr 2022 steht aus Sicht der Europäischen Kommission ganz im Sinne einer ehrgeizigen Transformationsagenda für ein stärkeres Europa: Grüner, digitaler, gerechter und ganz allgemein resilienter soll die Union nach den Vorstellungen der Europäischen Kommission werden. Dazu hat sie ein Arbeitsprogramm für das Jahr 2022 vorgelegt. Dabei schlägt die Europäische Kommission unterschiedliche Wege ein, um die Strategien zu verfolgen. So setzt sie beispielweise bei der Finanzierung der Umsetzung des grünen Transformationsprozesses auf öffentliche wie private Investitionen. Öffentliche Mittel sollen dazu beitragen, dass die Finanzierung für biologische Vielfalt verdoppelt wird. Daneben sollen „Grüne Anleihen“ den Weg in ein nachhaltiges Finanzwesen ebnen. Nach außen hin soll die Europäische Union globale Führungsmacht werden. Die Policy der Europäischen Kommission (dabei insbesondere im Zusammenhang mit dem Green Deal) führt für die Wirtschaftsteilnehmer zu diversen Folgen. Für die Praxis bedeutet dies, dass Unternehmen aus etwaigen europäischen Initiativen erwachsende Pflichten und Handlungsoptionen im Einklang mit kartellrechtlichen Vorgaben umsetzen müssen. Dies wird insbesondere im Bereich Nachhaltigkeit relevant.

Gemeinsame Initiativen von Wettbewerbern zur Förderung von Nachhaltigkeit, Klimaschutz und Umweltstandards müssen sich am Kartellverbot messen lassen. Etliche Kartellbehörden befassen sich bereits intensiv z.B. mit der Frage, welche generellen Leitlinien den Unternehmen bei der erforderlichen Selbsteinschätzung helfen können oder ob die Anwendung des Kartellverbots auf solche „Nachhaltigkeitsinitiativen“ gelockert werden soll. Das BKartA setzt demgegenüber bislang auf eine Einzelfallbeurteilung auf der Grundlage des vorhandenen rechtlichen Rahmens („Nachhaltigkeit durch funktionierenden Wettbewerb“) – und bietet hierfür aber ausdrücklich seine informelle Hilfestellung an. Angesichts der Zunahme gemeinsamer Nachhaltigkeitsinitiativen (nicht nur in Deutschland) dürften 2022 vermehrt Entscheidungen oder zumindest Presseberichte über die Beurteilung solcher Initiativen bekannt werden (siehe jüngst hier).

Am 25. November 2021 hat die Europäische Kommission eine überarbeitete Mitteilung –  Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse („Important Projects of Common European Interest“, kurz: „IPCEI“) angenommen (C(2021) 8481 final, „IPCEI-Mitteilung“). Seit der Einführung der ersten IPCEI-Mitteilung im Jahr 2014 wurden drei IPCEI zu Mikroelektronik und Batteriezellen genehmigt, an denen zahlreiche deutsche Unternehmen beteiligt sind. Weitere IPCEI zu Wasserstoff, Mikroelektronik/Halbleiter und einer europäischen Cloud befinden sich im Aufbau. Über potenzielle IPCEI zu Space-Technologies, Gesundheit und klimafreundlichen Treibstoffen für die Luftfahrt wird gegenwärtig diskutiert. Im Rahmen der bereits laufenden IPCEI haben die beteiligten Partner von den beteiligten Mitgliedstaaten staatliche Beihilfen in Höhe von mehreren Milliarden Euro erhalten.

Am 21. Dezember 2021 hat die Europäische Kommission die neuen Leitlinien für staatliche Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfen („Guidelines on State aid for climate, environmental protection and energy“, kurz „CEEAG“) gebilligt. In den Leitlinien sind die Voraussetzungen festgelegt, unter denen staatliche Beihilfen der Mitgliedstaaten in den Bereichen Klima, Umweltschutz und Energie als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können. Die neuen CEEAG weisen zahlreiche Neuerungen zu den geltenden Leitlinien auf. Die Neuerungen sind Teil der mit dem „European Green Deal“ verfolgten umfassenden Transformation der Industrie in Richtung Klimaneutralität. Eine deutliche Neuerung in verfahrenstechnischer Hinsicht ist zudem, dass Beihilfen auf Basis von Ausschreibungen an mehreren Stellen der CEEAG privilegiert werden.