***UPDATE*** Kartellrecht im Ausnahmezustand in Zeiten des Coronavirus

Als Reaktion auf die Auswirkungen des Coronavirus hat die Bundesregierung gestern einen Gesetzesentwurf veröffentlicht, der vorsieht, zum einen (i) die Pflicht zur Verzinsung kartellrechtlicher Bußgelder auszusetzen, um Unternehmen weiter zu entlasten und zum anderen (ii) die Prüffristen für Fusionskontrollanmeldungen zu verlängern.

Neben der geplanten Erleichterung von Zahlungsverpflichtungen für Kartellanten (Aussetzung der Verzinsung kartellrechtlicher Bußgelder bis zum 30. Juni 2021) kommen den neuen Regeln eine besondere Bedeutung im Transaktionsbereich zu.

Nach dem aktuellen Gesetzesentwurf der Bundesregierung sollen die Prüffristen für Fusionskontrollanmeldungen aus dem Zeitraum vom 1. März bis 31. Mai 2020 verlängert werden. Im Einzelnen ist geplant, die Prüffrist

• für das stets durchzuführende Vorprüfverfahren (sog. „erste Phase“) um einen Monat auf insgesamt zwei Monate und
• für das Hauptprüfverfahren (sog. „zweite Phase“), das i.d.R. bei komplexen und/oder problematischen Fusionen eingeleitet wird, um zwei Monate auf insgesamt sechs Monate zu verlängern.

Andere Länder (z.B. Österreich, Dänemark und Norwegen) erließen kürzlich ähnliche Regelungen für die Prüfung von Unternehmenstransaktionen.

Die geplante Verlängerung der Prüffristen kann erhebliche Auswirkungen auf bestehende Transaktionen haben, die nur innerhalb eines engen Zeitrahmens wirtschaftlich rentabel sind. Unternehmen sollten daher prüfen, ob es möglich und sinnvoll erscheint, eine geplante Fusion zu einem späteren Zeitpunkt anzumelden, um längere Prüffristen zu vermeiden. Andererseits sind künftig weitere Gesetzesänderungen denkbar.

Als Reaktion auf die Auswirkungen des Coronavirus hat die Europäische Kommission Rahmenbedingungen („Temporary Framework“) veröffentlicht, die als Orientierungshilfe zur Beurteilung der kartellrechtlichen Vereinbarkeit von Unternehmenskooperationen dienen sollen. Auf Anfragen von Unternehmen kann die Kommission kurzfristig mit einer Bescheinigung (sog. „Comfort Letter“) reagieren, um es den Unternehmen zu ermöglichen, Kooperationen einzugehen, die normalerweise gegen das Kartellverbot (Art. 101 AEUV) verstoßen würden.

Unternehmen im Gesundheitssektor wurde ein erster „Comfort Letter“ bereits erteilt.

Ferner ist der Erlass eines Durchführungsrechtsaktes geplant, der es Unternehmen aus bestimmten landwirtschaftlichen Sektoren ermöglichen soll, befristet zu kooperieren. Landwirte werden die Möglichkeit erhalten, ihre Produktion untereinander abzustimmen sowie ggfs. Produkte vom Markt zu nehmen und zu lagern, um den Markt zu stabilisieren und die Versorgung der Verbraucher zu gewährleisten.

Als Reaktion auf die momentane Ausnahmesituation tendieren viele Kartellbehörden und Regierungen – gerade in Europa – zunehmend zu einer Auflockerung der Wettbewerbsregeln in dafür geeigneten, unmittelbar Pandemie-relevanten Fällen:

• Die norwegische Regierung und die australische Wettbewerbsbehörde erteilten (vorläufige) Ausnahmen vom Kartellverbot für bestimmte Unternehmen, darunter Versicherungsunternehmen, Arzneimittelgroßhändler sowie Unternehmen aus den Bereichen Telekommunikation und Transport.
• Sowohl die britische als auch die deutsche Regierung haben angekündigt, weitergehende Kooperationen in der Lebensmittelindustrie und im Einzelhandel zur Versorgung der Bevölkerung zuzulassen.
• Das European Competition Network (ECN), ein Netzwerk von Europäischer Kommission, der EFTA European Surveillance Authority und nationaler Wettbewerbsbehörden, kündigte an, die notwendige und vorübergehende Zusammenarbeit von Unternehmen zur Versorgung der Bevölkerung mit knappen Produkten behördlich nicht zu unterbinden.
• Die Wettbewerbsbehörden in Italien und Luxemburg veröffentlichten Orientierungshilfen für Unternehmen zur Frage der kartellrechtlichen Vereinbarkeit von Unternehmenskooperationen.
• Die südafrikanische Regierung verabschiedete bereits ein neues Gesetz mit Ausnahmen vom kartellrechtlichen Verbot der Zusammenarbeit im Gesundheitssektor und erließ neue Regelungen zur Verhinderung überhöhter Preise durch marktbeherrschende Unternehmen.
• Nachdem die italienische Wettbewerbsbehörde bereits einen Zahlungsaufschub für im Zeitraum vom 23. Februar bis 15. April fällige Kartellbußgelder gewährte, hat sie diesen auch auf bis zum 15. Mai fällige Kartellbußgelder ausgeweitet. Wie oben beschrieben ist eine ähnliche Maßnahme aktuell auch in Deutschland geplant.

Entgegen der dargestellten Lockerungen kartellrechtlicher Vorschriften lässt sich allerdings auch zeitgleich der genau gegenläufige Ansatz einiger Wettbewerbsbehörden beobachten, nämlich die Ankündigung, das Kartellverbot in Krisenzeiten besonders rigoros zu überwachen:

• Diverse Wettbewerbsbehörden (u.a. in Portugal, den USA, Kanada, Großbritannien und Neuseeland) und Verbände haben Unternehmen eindringlich dazu angehalten, sich nicht wettbewerbswidrig zu verhalten und die gegenwärtige Situation nicht zum Nachteil der Bevölkerung und der Wirtschaft auszunutzen (bspw. durch Preisabsprachen oder Marktaufteilung).
• Die Wettbewerbsbehörden in Großbritannien und Griechenland haben jeweils eine „Task-Force“ eingesetzt, um u.a. schädliche Verkaufs- und Preisbildungspraktiken von Unternehmen aufzudecken und ggfs. erforderliche Maßnahmen zu ergreifen.
• Erste Untersuchungen und Verfahren wegen überhöhter Preise gegen Unternehmen laufen in Spanien, Italien, Südafrika und China.
• Nach Beschwerden von Händlern erfragt das Bundeskartellamt bei Amazon Informationen zu über die Plattform getätigten Verkäufen, insbesondere in Bezug auf Lieferengpässe sowie der Entscheidung von Amazon, während der Krise bestimmten Lieferungen Vorrang einzuräumen.
• In China haben Marktregulierungsbehörden bereits erste Bußgelder wegen illegaler Preiserhöhungen verhängt.
• Wegen einer Beschwerde überprüft die britische Kartellbehörde zudem, ob Expedia und Booking.com ihre Marktmacht missbraucht haben, indem sie wegen des Coronavirus ihre Buchungsbedingungen zu Gunsten der Verbraucher und zu Lasten der Hotels änderten. Die zentrale Frage ist hierbei, ob ein Verhalten, mit dem eine Entlastung der Verbraucher und keine Profitmaximierung der Portale einhergeht, marktmissbräuchlich ist, (nur) weil es zulasten eines Dritten geht.

Neben oder als Alternative zu einer großzügigeren (bzw. strengeren) Anwendung des Kartellverbotes scheinen vor allem die Lockerung der Regelungen für Staatsbeihilfen das momentan bevorzugte Mittel zur Abmilderung der wirtschaftlichen Belastungen durch COVID-19 zu sein:

• Die Europäische Kommission veröffentlichte bereits am 19. März Rahmenbedingungen zur Gewährung staatlicher Beihilfen (z.B. direkte Zuschüsse, Steuervorteile, Bankbürgschaften, etc.) auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV.
• Auf Basis dieser Rahmenbedingungen genehmigte die Kommission bislang über 14 Beihilfeprogramme.
• Mit Wirkung ab dem 3. April erweiterte die Kommission die Rahmenbedingungen um weitere Fördermöglichkeiten.

Für weitere Einzelheiten siehe den Webseitenbeitrag zum Thema „Staatliche Beihilfen und die Corona-Pandemie“.

Das Coronavirus zeigt aber auch darüber hinaus im kartellrechtlich relevanten Transaktionsbereich erste Auswirkungen und Einschränkungen. Neben einem zum Teil zögerlichen Investitionsverhalten einiger Beteiligungsgesellschaften ist insbesondere auch eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit der Behörden bei Transaktionen zu befürchten:

• Die Europäische Kommission und die Wettbewerbsbehörden in Deutschland, Frankreich und einigen anderen Staaten haben Unternehmen bereits allgemein um Prüfung gebeten, ob ein Zusammenschluss ggfs. auch zu einem späteren Zeitpunkt angemeldet werden kann. Am 7. April bekräftigte die Europäische Kommission diese Aufforderung und fügte hinzu, dass sie bereit sei, sich mit Fällen zu befassen, in denen Unternehmen zwingende Gründe nachweisen können, um unverzüglich mit einer Fusionsanmeldung fortzufahren.
• In Österreich, Dänemark und Norwegen wurde bereits die Prüfungsfrist für bestimmte Fusionskontrollanmeldungen verlängert.
• Auch in Deutschland sind ähnliche Gesetzesänderungen für Fusionskontrollen geplant, die im Zeitraum vom 1. März bis 31. Mai 2020 angemeldet wurden (siehe oben). Zumindest ist momentan damit zu rechnen, dass die Behörden gesetzliche Fristen voll ausschöpfen werden und im Ernstfall geneigt sein könnten, die Vollständigkeit von fusionskontrollrechtlichen Anmeldungen anzuzweifeln (womit die gesetzliche Prüffrist ggf. erst mit Nachreichung der angeforderten Informationen beginnen würde). Gerade derzeit sollten Unternehmen insofern vereinbarte Rücktrittsrechte, Vertragsstrafen oder Kaufpreisanpassungsklauseln beachten, die für den Fall gelten, dass der Zusammenschluss bis einem bestimmten Zeitpunkt (nicht) durchgeführt wird.
• Die spanische Regierung hat zudem ein neues Gesetz erlassen, wonach für vereinzelte Sektoren (Energie, Transport, Gesundheit, Kommunikation, etc.) der Erwerb von Anteilen an einem Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen genehmigungsbedürftig ist. In Deutschland gilt seit ein paar Jahren eine ähnliche Kontrolle von Auslandsinvestitionen (vgl. §§ 55 ff. Außenwirtschaftsverordnung), die nach aktuellen Plänen verschärft werden soll. Ferner forderte die Europäische Kommission die Mitgliedstaaten am 25. März auf, bestehende Möglichkeiten zur Überprüfung von ausländischen Investitionen voll auszuschöpfen (oder ggfs. anzupassen), um etwaige Risiken für kritische Infrastruktur (z.B. Gesundheitssektor) berücksichtigen zu können. Entsprechende Investitionsbeschränkungen sollten Unternehmen bei geplanten Transaktionen berücksichtigen.
• Die australische Regierung hat ihre Prüfung von ausländischen Investitionen in Australien verschärft, indem sie die vorher geltenden Umsatzschwellen abschaffte, sodass bestimmte Transaktionen nunmehr unabhängig von Schwellenwerten meldepflichtig sind.
• Bei anhaltender Krise muss mit weiteren Einschränkungen bei Transaktionen gerechnet werden, welche die Versorgungssicherheit gefährden könnten (vor allem im Gesundheitssektor).

Etliche Regierungen und Behörden haben das Kartellrecht bzw. die Änderung bestehender Vorschriften als ein Mittel zur Bekämpfung der wirtschaftlichen Folgen des Coronavirus für sich entdeckt. Mit zunehmender Dauer der Corona-Pandemie mehren sich auch kartellrechtlich relevante Themen in der Krisenzeit und ein besonderer Umgang mit ihnen. Einerseits sollen Kartellverbote vereinzelt (temporär) aufgelockert, andererseits bestehende Wettbewerbsregeln verschärft durchgesetzt werden. Für Unternehmen ergeben sich daraus Chancen und Risiken gleichermaßen.

Unternehmen sollten rechtzeitig prüfen, ob, in welchem Umfang und wie lange sie die neu geschaffenen Rechtsräume im Kartellrecht nutzen können. Die fehlerhafte Einschätzung der aktuellen Rechtslage könnte im schlimmsten Fall sogar dazu führen, dass aus der zunächst erhofften wirtschaftlichen Entlastung eine Belastung (z.B. durch Bußgelder aufgrund von nachträglich festgestellten Kartellverstößen) werden könnte. Wie das Beispiel von Expedia und Booking.com zeigt, können Unternehmen unmittelbar in den Fokus von Kartellbehörden geraten – auch wenn sich ihr Handeln zunächst als durchaus verbraucherfreundlich darstellt. Auch im Transaktionsgeschäft ist mit Blick auf die derzeitige Sondersituation mit gebotener Umsicht zu agieren.

Die Einholung von kartellrechtlicher Beratung ist daher in Zeiten des Coronavirus – und bei mitunter ähnlichen Ausnahmezuständen in der Zukunft – von besonderer Relevanz.