Newsletter Commercial 2. Ausgabe 2023

Liebe Leserinnen und Leser,

pünktlich zum Beginn der Sommerpause stellen wir Ihnen gerne unsere Urlaubslektüre zur Verfügung und übersenden unseren zweiten Newsletter im Jahr 2023.

Auch in dieser Ausgabe unseres Newsletters haben wir Wert gelegt auf die besondere Aktualität und Relevanz der ­Beitragsthemen. Dr. Christoph von Burgsdorff, LL.M. (Essex) und Christina Göbel behandeln die Möglichkeiten von Preisanpassungsklauseln und Wertsicherung bei der Gestaltung von Verträgen. Auch Frank Gutsche und Paul Herter befassen sich mit steigenden ­Preisen und stellen die Rechtslage zu Indexierungsklauseln in Mietverträgen dar. Dr. Johannes Teichmann und Rebecca Romig stellen die Richtlinien-Vorschläge der EU-Kommission zu Warenreparatur und umweltbezogenen Werbeaussagen vor.
Dr. Christoph von Burgsdorff, LL.M. (Essex), Robert Burkert und Luisa Kramer geben einen Überblick zu den Non-Fungible Tokens (NFT) und zum Umgang mit NFT in B2C-Verträgen. Dr. Johannes Teichmann und Sonja Dettling berichten schließlich über das jüngste Urteil des EuGH zur Berechnung des Handelsvertreterausgleichs bei Einmalprovisionen.

Wie gewohnt gilt: Bei Nachfragen und Beratungsbedarf zu diesen und anderen Themen stehen wir Ihnen jederzeit gern zur ­Verfügung. Wir wünschen Ihnen neue Erkenntnisse bei der Lektüre dieser Beiträge und eine entspannte Sommerzeit!

Dr. Steffen Gaber, LL.M. (Sydney)                                   Dr. Paul Derabin
Head of Commercial                                                        Legal Content Coordinator

Der Schutz vor den wirtschaftlichen Herausforderungen der Zukunft beginnt bei der ­Vertragsgestaltung!

Der Blick auf den Kassenbon im Supermarkt oder die Preisanzeige an der Tankstelle bestätigt das Offensichtliche: Alles ist teurer geworden. Die Kosten der privaten Lebensführung und von Unternehmen im In- und Ausland sind in den vergangenen Jahren massiv gestiegen. Während der Einkauf im Supermarkt zumeist innerhalb weniger Minuten vollständig abgewickelt ist, vergehen für Unternehmen zwischen dem Eingang eines Auftrags und der Herstellung und Lieferung eines Produktes häufig Wochen oder Monate, manchmal sogar Jahre. Der Kostenaufwand zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung und das Verhältnis zum vereinbarten Kaufpreis können hierbei erheblichen Schwankungen unterliegen, sodass ursprünglich kalkulierte Gewinne am Ende ausbleiben.

Die Coronapandemie, der Ukraine-Konflikt, daraus entstandene Lieferengpässe und natürlich die Energiekrise gelten als Hauptursachen der aktuellen Inflation. Die Preise in Deutschland sind im März 2023 im Vergleich zum Vorjahresmonat um ca. 7,4 % gestiegen.

Die vergangenen Jahre und Monate haben gezeigt, wie plötzlich und unvorhergesehen Engpässe eintreten, einzelne Kostenfaktoren in die Höhe schnellen oder wie unverhofft langjährige Geschäftspartner ihr bis dato loyales und transparentes gegenseitiges Verhalten aufgrund wirtschaftlicher und politischer Entwicklungen ändern können.

Herausforderung für Unternehmen

Die schlechte Nachricht ist, dass auch zukünftig Entwicklungen vergleichbarer Art und Weise eintreten werden, deren Reichweite und Konsequenzen im Vorhinein nicht abzuschätzen sind. Produzenten und Verkäufer tragen das Risiko, selbst nicht beliefert zu werden, oder dass ihre Kosten höher ausfallen als zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kalkuliert. Entscheidend für den Erfolg eines Unternehmens ist daher, einen Weg zu finden, um mit Preisanpassungen gegenüber Kunden auf solche Entwicklungen reagieren zu können.

Die Option, einseitig neue Preise gegenüber Vertragspartnern festzulegen, besteht meist nicht. Selten werden sich Geschäftspartner freiwillig bereiterklären, höhere Preise zu akzeptieren, ohne hierzu vertraglich verpflichtet zu sein. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen wie die Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB ist oftmals nicht erfolgversprechend. Diese gesetzliche Vorschrift ist nämlich nur dann einschlägig, wenn ein unzumutbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entsteht, das bei Vertragsschluss nicht vorhersehbar war. Das bedeutet im Umkehrschluss: Hätten die Vertragsparteien bei Vertragsschluss von den später eintretenden Umständen gewusst, hätten sie den Vertrag zu anderen Bedingungen abgeschlossen.

Hinzu kommt, dass sich aus jedem Vertrag typische Pflichten für die Parteien ergeben, mit denen wiederum Risiken verbunden sind, die in erwartbarer Weise mit der Pflichterfüllung einhergehen. Das Eintreten eines vertraglich übernommenen Risikos kann nicht automatisch bedeuten, dass ein unzumutbarer Zustand vorliegt, der eine Vertragsanpassung rechtfertigt. So trägt beispielsweise ein Käufer typischerweise das Risiko dafür, den vereinbarten Kaufpreis aufbringen zu müssen. Gleichzeitig trägt ein Verkäufer oder Hersteller das Risiko, den Kaufgegenstand beschaffen beziehungsweise produzieren zu müssen, ihn dem Käufer zu den vereinbarten Bedingungen zur Verfügung zu stellen und das Eigentum daran zu übertragen.

Was hilft? Weitsicht bei der Vertragsgestaltung

Die gute Nachricht ist, dass es viele Möglichkeiten für Unternehmen gibt, sich durch eine geschickte Gestaltung ihrer Verträge gegen künftige Veränderungen zu wappnen. Vor allem Unternehmen, die sich langfristig an ihre Vertragspartner binden (zum Beispiel in Form von Rahmenlieferverträgen), sollten besonderen Wert auf die Vereinbarung wirksamer Preis(anpassungs)mechanismen legen. Kostensteigerungen oder Engpässe, die heute nicht vorhersehbar sind, sich aber massiv auf die Wirtschaftlichkeit des eigenen Betriebs auswirken, müssen auf diese Weise nicht vollständig durch das eigene Unternehmen kompensiert werden, sondern können entlang der Lieferkette an Kunden und wiederum deren Kunden weitergegeben werden.

Die Gestaltung wirksamer vertraglicher Regelungen, die die Anpassung von Preisen an zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht absehbare Entwicklungen und Kostensteigerungen knüpft, ist nicht immer leicht. Das Ziel sollte sein, die gesetzlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, ohne gleichzeitig zu riskieren, die strengen regulatorischen Grenzen zu überschreiten. Insbesondere ist das Preisklauselgesetz zu beachten, das äußerst strenge Anforderungen an Bestimmtheit und Transparenz von Preisklauseln stellt. Die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß den §§ 305 ff. BGB begrenzen ebenfalls die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten.

Welche Preisklausel ist geeignet? Mehr Möglichkeiten als gedacht!

Entscheidend ist bereits die Auswahl der geeigneten Preisklausel. Hierbei sind Eigenschaften der jeweiligen Vertragsparteien, die Vertragsprodukte, die Dauer der Geschäftsbeziehung, aber auch die konkrete Ausgestaltung der Herstellungs- und Lieferprozesse zu berücksichtigen. Relevant ist, welche und wie viele Faktoren bei der Preisfindung berücksichtigt werden und in welcher Art und Weise sie Einfluss auf den Preis und dessen Anpassung haben sollen. Durch diese vielen Variablen ist die Auswahl des passenden Regelungsmechanismus oftmals erschwert.

Alternativ zu einer Verhandlungs- oder Preisvorbehaltsklausel können Vertragspartner eine sogenannte Spannungsklausel vereinbaren, die dazu dient, einen Preis stets in einem gleichbleibenden Verhältnis zu einem Vergleichswert zu halten. Besonders beliebt sind daneben sogenannte Kostenelementeklauseln, die es zulassen, kumulativ verschiedene Produktionsfaktoren oder Indizes heranzuziehen, um Preisanpassungen durchzusetzen. Je dynamischer die Bepreisung eines Vertragsprodukts ausgestaltet werden soll und je mehr Faktoren darin einfließen, desto sachdienlicher kann auch die Vereinbarung eines dynamischen Preises sein.

Resümee – Vorsicht ist besser als Nachsicht

Die Möglichkeiten, Preisklauseln mit Vertragspartnern zu vereinbaren, sind vielfältig, sei es durch einen Rahmenvertrag, durch Allgemeine Geschäftsbedingungen oder einen nachträglichen Änderungsvertrag. Deshalb ist es sinnvoll, rechtzeitig kompetente Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen, um vorzusorgen und künftigen Entwicklungen mit rechtssicheren Lösungen begegnen zu können.

Hintergrund

Laut Pressemitteilung des Statistischen Bundesamtes vom 30. März 2023 lag die Inflationsrate in Deutschland – gemessen als Veränderung des Verbraucherpreisindex (VPI) zum Vorjahresmonat – im März 2023 bei +7,4 %. Die hohe Inflationsrate der letzten Monate hat u. a. dazu geführt, dass nun zahlreiche Gewerkschaften drastische Lohnerhöhungen für ihre Mitglieder fordern. Abzuwarten bleibt, wie die Arbeitgeberverbände vor dem Hintergrund von häufigen und zum Teil aggressiven Streiks auf diese Forderungen reagieren werden. Wirtschaftsexperten warnen diesbezüglich immer wieder vor dem Risiko einer möglichen sog. „Lohn-Preis-Spirale“ sowie einer damit möglicherweise einhergehenden Hyperinflation.

Während im Bereich des Arbeitsrechts immer wieder auf dieses Risiko hingewiesen wird, scheint es in anderen Rechtsbereichen jedenfalls einen geringeren Stellenwert zu haben. Im Bereich des Mietrechts sind sog. Indexierungsklauseln seit vielen Jahren gelebte Praxis. Diese Klauseln werden in der Regel hingenommen und niemand warnt vor einer möglichen „Indexierungs-Preis-Spirale“.

Aktuell werden jedoch auf Seiten der Mieterschutzverbände Stimmen laut, welche zumindest eine Deckelung solcher Indexierungsklauseln in Mietverträgen fordern, um die Mieter in diesen Zeiten erheblicher Preissteigerungen wirtschaftlich nicht zu überfordern. Andere Stimmen verweisen hingegen darauf, dass Mieter bei Vereinbarung solcher Indexierungsklauseln in den letzten zwanzig Jahren in der Regel wirtschaftlich besser gefahren seien als im Fall von Mietanpassungen an die jeweilige ortsübliche Vergleichsmiete – „nun habe sich das Blatt eben gewendet“.

Ob und wie der Gesetzgeber auf diese Forderungen reagieren wird, bleibt ebenso abzuwarten.

Grundlagen

Seit dem 14. September 2007 gilt das Preisklauselgesetz (PrKG), welches das bisherige Genehmigungssystem abgeschafft und in ein System der Legalausnahmen überführt hat.

Eines der Hauptziele dieses Gesetzes ist die Sicherung der Preisstabilität. Da Preisklauseln inflationsfördernd wirken können, steht der deutsche Gesetzgeber – unter Berücksichtigung der Vorgängervorschriften zum Preisklauselgesetz – schon seit mehr als sechzig Jahren auf dem Standpunkt, sie strikt reglementieren zu müssen. Dies geschah anfangs unter dem Eindruck dramatischer Inflation, später aus – möglicherweise übertriebenem – Stabilitätsdenken heraus.

Gemäß § 1 Abs. 1 PrKG darf der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. Nachfolgend sieht das Preisklauselgesetz jedoch ausdrückliche Ausnahmen von diesem Verbot vor.

So stellt § 1 Abs. 3 PrKG ausdrücklich klar, dass für Preisklauseln in Wohnraummietverträgen der § 557b BGB eine spezielle Regelung enthält, die abschließenden Charakter hat. Danach können die Vertragsparteien eines Wohnraummietvertrages schriftlich vereinbaren, dass die Miete durch den vom Statistischen Bundesamt ermittelten Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland, d. h. durch den Verbraucherpreisindex, bestimmt wird.

Für Klauseln in Mietverträgen, die keinen Wohnraum betreffen, gibt es dagegen keine vergleichbare Spezialnorm, sodass das Preisklauselgesetz anwendbar bleibt. Im Rahmen solcher Gewerbemietverträge sind Preisklauseln zulässig, wenn der Vermieter für mindestens zehn Jahre an den Vertrag gebunden ist. Diese Bindung lässt sich zum einen durch einen Vertrag mit einer Festlaufzeit von mindestens zehn Jahren (§ 3 Abs. 1 Nr. 1d) PrKG) sowie zum anderen durch den Verzicht des Vermieters auf das Recht zur ordentlichen Kündigung für die Dauer von mindestens zehn Jahren oder durch die Einräumung eines Optionsrechts zugunsten des Mieters, die Mietzeit einseitig auf mindestens zehn Jahre zu verlängern (§ 3 Abs. 1 Nr. 1e) PrKG), herstellen. Als zulässige Bezugsgröße für Preisklauseln in solchen Fällen sieht § 3 Abs. 1 PrKG wiederum den Verbraucherpreisindex vor. Schließlich müssen Preisklauseln in Gewerbemietverträgen den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 2 PrKG genügen. Sie müssen also zum einen hinreichend bestimmt sein (§ 2 Abs. 1 u. 2 PrKG), zum anderen dürfen Preisklauseln in Gewerbemietverträgen keine Vertragspartei unangemessen benachteiligen (§ 2 Abs. 1 u. 3 PrKG).

Eigenverantwortliche Prüfung der Zulässigkeit von Preisklauseln durch die Vertragsparteien

Mit Abschaffung des bisherigen Genehmigungssystems hat das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) die Prüfung und Genehmigung von Preisklauseln eingestellt. Stattdessen müssen die Vertragsparteien die Zulässigkeit von Preisklauseln nach dem Preisklauselgesetz eigenverantwortlich prüfen. Sollte sich erst nach einigen Jahren herausstellen, dass eine Preisklausel gegen das Klauselverbot verstößt, sieht es der Gesetzgeber jedoch als unangemessen an, die Klausel als von Anfang an nichtig zu sehen und alle hierauf beruhenden Zahlungen rückabzuwickeln. Aus diesem Grund sieht § 8 PrKG vor, dass die Unwirksamkeit einer Klausel erst zum Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen das Preisklauselverbot eintritt, wenn die Vertragsparteien eine frühere Unwirksamkeit nicht vereinbart haben.

Damit hat der Gesetzgeber zugleich seine jahrzehntelang gehegten Befürchtungen um die Preisstabilität überraschend weitgehend über Bord geworfen. Ob der Gesetzgeber diesen eingeschlagenen Kurs jedoch in Anbetracht der nun drastisch gestiegenen Inflation weiter halten wird, ist zweifelhaft.

Ausblick und Praxistipp

Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber das Preisklauselgesetz in naher Zukunft verschärfen wird. Denn auch außerhalb von Währungskrisen hat es in der Vergangenheit immer wieder Fälle gegeben, in denen der Gesetzgeber sogar wirksam vereinbarte Preisklauseln nachträglich beschränkt hat.

Die überraschend stark gestiegene Inflation könnte nun dazu führen, dass sich der Gesetzgeber wieder verstärkt der Sicherung der Preisstabilität widmen wird. Dies könnte insbesondere auch zu einer Verschärfung des Preisklauselgesetzes – beispielsweise in Form von Deckelungen möglicher Preisanpassungen – führen.

Aus diesem Grund ist bei der Erstellung von Indexierungsklauseln neben einer korrekten Einhaltung des Preisklauselgesetzes insbesondere darauf zu achten, in den Vertrag klare Regelungen für den Fall aufzunehmen, dass sich die Nichtigkeit der Preisklausel herausstellt oder sie nachträglich gesetzlich beschränkt wird.

Einleitung

Die Europäische Kommission hat am 22. März 2023 die folgenden zwei neuen Vorschläge für Richtlinien veröffentlicht:

Richtlinie über gemeinsame Vorschriften zur Förderung der Reparatur von Waren und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394, der Richtlinien (EU) 2019/771 und (EU) 2020/1828 (Directive on common rules promoting the repair of goods and amending Regulation (EU) 2017/2394, Directives (EU) 2019/771 and (EU) 2020/1828, „Richtline zur Förderung der Warenreparatur“)

Richtlinie über die Begründung und Bekanntgabe ausdrücklicher umweltbezogener Angaben (Directive on substantiation and communication of explicit environmental claims. „Green Claims-Richtlinie“)

Die Vorschläge sind Teil des von der EU verfolgten „Green Deals“, ein Konzept mit dem Ziel, dass die EU bis 2050 klimaneutral wird. Mit den zwei Vorschlägen soll die Erreichung dieses Ziels voran getrieben werden, indem die nachhaltige Produktion innerhalb der EU standardisiert und die Kreislaufwirtschaft gefördert wird. Weiterhin sollen die Verbraucher beim grünen Wandel unterstützt werden, indem sie beim Kauf informierte und umweltfreundliche Entscheidungen treffen können.

Vorschlag für eine Richtlinie zur Förderung der Warenreparatur

Der neue Richtlinien-Vorschlag zur Förderung der Warenreparatur soll dem Verbraucher eine einfache und kostengünstige Reparatur ermöglichen, um zu verhindern, dass beschädigte Produkte weggeworfen werden, anstatt diese zu reparieren. Hierdurch soll der Wegwerfgesellschaft entgegensteuert und ein nachhaltigerer Umgang mit Produkten gefördert werden.

Im Einklang mit der Warenkauf-Richtline (RL (EU) 2019/771) wäre diese Richtlinie vollharmonisierend umzusetzen, d. h. die Mitgliedstaaten haben keinen Spielraum, um von den Richtlinienbestimmungen abzuweichen.

Die Richtlinie regelt die folgenden Pflichten der Hersteller, Verkäufer und Mitgliedstaaten:

Im Rahmen der kaufrechtlichen Nacherfüllung sind die Verkäufer verpflichtet, das Produkt zu reparieren anstatt zu ersetzen, es sei denn, die Reparatur ist teurer als ein Ersatzprodukt.

Außerhalb der kaufrechtlichen Nacherfüllungspflicht sind die Hersteller auch dann zur Reparatur (gegen Entgelt oder kostenlos) verpflichtet, wenn es sich um ein technisch reparierbares Produkt handelt (wie in der Anlage zur Richtlinie festgelegt, z. B. Waschmaschine, Staubsauger). Dies soll zum einen die Entwicklung nachhaltigerer Produkte fördern und zum anderen den Verbrauchern einen Ansprechpartner für die Reparatur geben.

Die Hersteller sind verpflichtet, den Verbraucher über ihre bestehende Reparaturpflicht in klarer und verständlicher Art und Weise zu informieren.

Die Mitgliedstaaten haben jeweils eine nationale „Matchmaking-Plattform“ bereitzustellen, die dem Verbraucher das Auffinden von lokalen Reparaturbetrieben und Verkäufern von reparierter Ware erleichtert.

Reparaturbetriebe sind verpflichtet, auf Anfrage einen Kostenvoranschlag und die Reparaturbedingungen dem Verbraucher unter Verwendung eines europäischen Reparaturinformationsformulars mitzuteilen. Dies soll für mehr Transparenz sorgen und dem Verbraucher einen einfachen Vergleich verschiedener Angebote ermöglichen.

Europäische Qualitätsstandards für Reparaturdienstleistungen sollen entwickelt werden, damit Verbraucher Reparaturbetriebe mit hoher Qualität ermitteln können.

Green Claims-Richtlinie

Mit der Green Claims-Richtlinie soll die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG) um Anforderungen für Informationspflichten und die Belegbarkeit bei umweltbezogener Werbung im B2C-Verhältnis ergänzt werden. Insbesondere dem sog. Greenwashing (Werbung, die einem Unternehmen ein umweltfreundliches Image verleiht ohne hinreichende Grundlage) und der Verwendung von intransparenten Nachhaltigkeitskennzeichnungen soll damit Einhalt geboten werden.

Der Richtlinienvorschlag gilt für alle freiwilligen Werbeaussagen von Unternehmen in Textform oder auf einem Umweltzeichen, die sich an Verbraucher in der EU richten und sich auf die Umweltauswirkungen, -aspekte oder -leistungen der Produkte, Dienstleistungen oder der Organisation des Unternehmens beziehen (z. B. „T-Shirt aus recycelten Kunststoffflaschen“, „klimaneutraler Versand“, „Verpackung zu 30 % aus recyceltem Kunststoff“ oder „ozeanfreundlicher Sonnenschutz“).

Die Werbeaussagen sollen zukünftig begründet, und diese Begründung im Voraus verifiziert, werden. Auch die Mindestanforderungen an die Begründung und die Kommunikation solcher umweltbezogener Aussagen und Umweltzeichen werden festgelegt.

Die Richtlinie soll jedoch nicht für solche Umweltaussagen gelten, die unter bestehende oder zukünftige EU-Vorschriften fallen (z. B. EU-Umweltzeichen).

Die Green-Claims Richtlinie regelt insbesondere folgendes:

Die Händler haben ihre ausdrücklichen Umweltaussagen zu belegen. Beispielweise müssen sie

darlegen, ob sich die Aussage auf das ganze Produkt oder nur einen Teil davon bezieht,

sich auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse stützen, genaue Informationen verwenden und die einschlägigen internationalen Normen berücksichtigen,

nachweisen, dass die Umweltauswirkungen, -aspekte oder -leistung, die Gegenstand der Aussage sind, aus der Lebenszyklusperspektive des Produkts erheblich sind.

Die Aussagen müssen auch sachdienlich kommuniziert werden. Aussagen, die eine pauschale Bewertung der gesamten Umweltauswirkungen des Produkts darstellen, werden nicht mehr erlaubt sein. Auch vergleichende Angaben, bei denen die Nachhaltigkeitsleistung eines Produkts mit der eines Wettbewerbers verglichen wird, werden nur unter bestimmten Bedingungen zulässig sein. So müssen Vergleiche von Produkten beispielsweise auf gleichwertigen Informationen und Daten basieren.

Die Informationen, auf denen die umweltbezogene Angabe beruht, müssen der Öffentlichkeit in physischer Form oder in Form eines Weblinks, QR-Codes oder in gleichwertiger Form zugänglich gemacht werden.

Die Begründung und Bekanntgabe umweltbezogener Angaben muss von Dritten geprüft werden, bevor die umweltbezogene Angabe veröffentlicht oder das Zeichen angebracht wird. Die Mitgliedstaaten benennen unabhängige Prüfer.

Umweltzeichen bzw. -siegel werden stärker reguliert. Neue öffentliche Zertifizierungssysteme und die entsprechenden Siegel dürfen nur dann verwendet werden, wenn sie auf EU-Ebene entwickelt wurden. Die Zulässigkeit privater Zertifizierungssysteme setzt voraus, dass diese genehmigt wurden und deren Ziele ehrgeiziger sind als die bestehender Systeme.

Für die Durchsetzung sieht der Vorschlag vor, dass Verstöße u. a. durch Verbraucherorganisationen im Wege einer Verbandsklage durchgesetzt werden können, um die Kollektivinteressen von Verbrauchern zu schützen.

Weiterhin sollen die Mitgliedstaaten Bußgeldvorschriften einführen, um Verstöße gegen die Vorgaben aus der Richtlinie angemessen und effektiv zu sanktionieren. Der Höchstbetrag soll abschreckend sein und mindestens 4% des gesamten Jahresumsatzes des Unternehmens in den betreffenden Mitgliedstaaten betragen. Derartige Bußgelder wären im deutschen Lauterkeitsrecht eine Neuheit.

Nächste Schritte

Die Richtlinien-Vorschläge der Kommission liegen nun dem Rat und dem Europäischen Parlament zur Prüfung vor. Sofern sie den Vorschlägen zustimmen und diese verabschieden, sind die Richtlinien von den Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen.

Die Unternehmen sollten die Entwicklung der Vorschläge im Gesetzgebungsverfahren verfolgen und ihre Produkte, Produktinformationen und Werbeaussagen prüfen, ob diese im Einklang mit den Richtlinien stehen. Andernfalls sollten diese für die Zukunft entsprechend angepasst werden. Insbesondere bei der Entwicklung neuer Produkte, welche technisch reparierbar sind, sollte von einem geplanten Verschleiß Abstand genommen werden, damit diese Produkte nachhaltiger werden.

Kryptowerte erfahren seit Jahren einen massiven Anstieg in der Marktkapitalisierung und gehören daher auch in Deutschland zu den aufstrebenden Anwendungen in der Blockchain-Technologie im Finanzwesen.

Das Europäische Parlament strebt bereits mit dem Entwurf der Verordnung über Märkte für Kryptowerte und Änderung der Richtlinie (EU) 2019/1937 („MiCA-Verordnung“) einen internationalen Rechtsrahmen für die Regulierung von Kryptowerten an und unternimmt damit den Versuch, europaweit gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Beteiligten zu schaffen. Ferner soll die Rechtssicherheit für Verbraucher und Anleger verbessert sowie das Innovations- und Wettbewerbspotenzial des digitalen Finanzwesens weiter erschlossen werden. Die MiCA-Verordnung soll bereits Anfang 2024 in Kraft treten.

Darüber hinaus haben das Bundesministerium der Finanzen und das Bundesministerium der Justiz einen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Finanzierung von zukunftssicheren Investitionen, das Zukunftsfinanzierungsgesetz („ZuFinG“), auf den Weg gebracht. Hiermit soll insbesondere die Digitalisierung am Kapitalmarkt durch Öffnung des deutschen Rechts für elektronische Aktien und Kryptowerte vorangetrieben werden.

Kryptowerte: Fungible vs. Non-Fungible Tokens

Bei Kryptowerten, also Assets, die dezentral organisiert auf der Blockchain-Technologie beruhen, unterscheidet man grundsätzlich zwischen austauschbaren (Fungible Tokens) und nicht-austauschbaren Vermögenswerten (Non-Fungible Tokens). Sowohl Fungible Tokens wie Bitcoin oder Ethereum als auch Non-Fungible Tokens („NFTs“) sind als Kryptowerte mittlerweile zentrale Begriffe in der internationalen Finanzwelt und bereits seit mehreren Jahren auch bei Verbraucherfinanzmärkten massiv vertreten. Insbesondere Fungible Tokens wie Bitcoin sind als gängige Kryptowährungen, die als öffentliche Währungstransaktionsdatenbank dienen und auch von der MiCA-Verordnung erfasst werden sollen, nicht mehr wegzudenken.

Noch unklarer als der rechtliche Rahmen von Fungible Tokens ist die rechtliche Einordnung von NFTs, was insbesondere den Handel und Vertrieb von NFTs vor große Herausforderungen stellt. Vor allem bei der Gestaltung von Verträgen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen („AGB“), insbesondere bei Verbraucherverträgen (B2C), drohen aufgrund des unklaren Rechtsrahmens zahlreiche Fallstricke. Um diese zu vermeiden, dürfen die zentralen Fragen im Zusammenhang mit NFTs nicht offen bleiben und bedürfen einer detaillierten Prüfung und Regelung. Dieser Beitrag bietet hierzu erste Anknüpfungspunkte.

Rechtliche Einordnung der Non-Fungible Tokens

NFTs sind nicht austauschbare, digitale Zertifikate („Tokens“), die auf einen beliebigen digitalen oder haptischen Vermögenswert (z. B. digitales oder analoges Bild, Musik-Datei) verweisen („Referenzobjekt“ oder „Asset“) und diese Zuordnung auf Basis der Blockchain-Technologie perpetuieren. Die Erstellung eines NFT erfolgt durch die Verbindung von Token und Referenzobjekt, dem sogenannten „Minten“. Jedes NFT existiert nur jeweils einmal und kann daher genau einem „Inhaber“ zugeordnet werden. Der jeweilige Inhaber sowie die gesamte Transaktionshistorie sind auf der Blockchain erfasst und ergeben sich so zu jedem Zeitpunkt aus dem jeweiligen Token.

Das NFT ist hierbei nur eine Art „Wertmarke“ in Form eines Datensatzes, nicht der Wert an sich; dieser ergibt sich allein aus dem Asset. Daten sind nach herrschender Meinung allerdings keine eigenständigen Rechtssubjekte, also keine Sachen im Sinne von § 90 BGB, was die rechtliche Einordnung und damit die Zuordnung des geltenden Rechtsrahmens nach deutschem Recht erheblich erschwert. Eine sachenrechtliche Eigentümerstellung und auch die Anwendung des Sachenrechts scheiden aus. In Ermangelung eines menschlichen Urhebers und der erforderlichen persönlichen geistigen Schöpfungshöhe stellt ein NFT wohl auch kein urheberrechtlich geschütztes Werk dar. NFTs erfüllen in aller Regel auch nicht die Anforderungen an ein Kryptowertpapier, da NFTs nicht emittiert werden.

Auch eine entsprechende Anwendung bestehender Vorschriften, z. B. des Sachenrechts, erscheint fraglich.

Zutreffender sind zwar die Vorschriften des „digitalen Kaufrechts“, §§ 327 ff., 453 BGB, die „digitale Inhalte“ regeln und somit eine Qualifikation von NFTs nach Kaufrecht und Deliktsrecht zulassen. Dieser Rechtsrahmen ist allerdings sehr begrenzt und lässt zahlreiche Fragen für die Praxis ungeklärt. Im Ergebnis lässt sich die rechtliche Einordnung von NFTs anhand des derzeitigen Rechtsrahmens nicht abschließend klären, was insbesondere bei der Vertragsgestaltung erhebliche Risiken birgt.

Verkauf der NFTs – Smart Contracts

Darüber hinaus basieren NFTs auf sogenannten „Smart Contracts“. Smart Contracts sind im Datensatz des NFTs festgelegte (vertragliche) Bedingungen für den Vollzug von Vorgängen innerhalb der Blockchain, deren Ausführung bei Eintritt einer spezifischen Bedingung automatisch erfolgt, z. B. die Sicherung der Nutzungsrechte des Inhabers des NFTs oder der Folgerechte des „Mintenden“.

Der Erwerber wird beim Verkauf als Inhaber bzw. „Owner“ in der Blockchain eingetragen. Die Übertragung des NFTs beinhaltet jedoch nicht zwangsweise auch die Übertragung des Referenzobjektes. Dies bedeutet, dass der Inhaber im Zweifel nicht die Nutzungsrechte an dem Referenzobjekt erhält, welches regelmäßig urheberrechtlich geschützt ist. Die rechtssichere Nutzung des mit dem NFT verbundenen Asset erfordert daher auch die Übertragung der Nutzungsrechte am Referenzobjekt, was in aller Regel durch den hinterlegten Smart Contract erfolgt. Eine Übertragung des Referenzobjektes selbst erfolgt in aller Regel nicht.

Häufig sehen die Smart Contracts darüber hinaus vor, dass der Urheber des Referenzobjektes und / oder der Ersteller des NFTs mit jeder weiteren Übertragung des NFTs an der jeweiligen Verkaufssumme automatisch eine monetäre Beteiligung erhält, sodass diese an dem weiteren Verkauf des NFTs profitieren.

Allgemeine Geschäftsbedingungen bei Verkauf von NFTs

Bereits aus den beiden vorstehenden wesentlichen Aspekten von NFTs wird deutlich, dass die vertragliche Gestaltung des Verkaufs von NFTs erhebliche rechtliche Herausforderungen beinhaltet. Doch darüber hinaus ergeben sich zahlreiche weitere Rechtsfragen, die ohne detaillierte vertragliche Regelungen erhebliche Risiken für alle Beteiligten bergen, z. B.

Wann ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses? Hierfür kommen zahlreiche Zeitpunkte während des Minting- und Verkaufsvorganges in Frage, z. B. Whitelisting des Kunden für den Mintingvorgang, Verbindung des Wallets des Kunden, Start des Minting-Prozesses, Allokation des geminteten NFTs. Um Nachteile für den Verkäufer zu vermeiden, muss der Vertragsschluss detailliert geregelt werden.

Gewährleistungsrechte? Die faktische Trennung von NFTs und dem eigentlichen Asset sowie die Unmöglichkeit, einen Eintrag auf der Blockchain rückabzuwickeln machen insbesondere die Nacherfüllung im Zusammenhang mit NFTs schwierig. Auch hier sollte eine entsprechende Regelung aufgenommen werden, um Haftungsrisiken zu vermeiden.

Widerrufsrechte im Verbraucherverkehr? Grundsätzlich bestehen diese auch beim Verkauf von NFTs, was aufgrund der schwierigen Rückabwicklung sowie der Kosten der Übertragung von Kryptowerten und -währungen für den Verkäufer Risiken birgt. Widerrufsrechte sollten also soweit möglich ausgeschlossen werden.

Zahlung mit „Kryptowährungen“? Dies kann insbesondere im Verbraucherverkehr problematisch sein, da diese Bezahlmethode keine offizielle Währung beinhaltet und meist für den Verbraucher nicht unentgeltlich ist.

Rechte an dem NFT selbst? Auch die Rechte, die mit dem NFT verbunden sind, z. B. Nutzungs- und Folgerechte, Urheberrechte und dingliche Rechte, sollten stets im Detail geregelt werden.

Dies sind nur einige Beispiele der bei der Vertragsgestaltung in B2C-Verträgen zu berücksichtigenden Aspekte. Hinzukommt, dass nicht jeder Verkaufsprozess von NFTs in der Praxis gleich abläuft. Beispielsweise ist der Inhaber des NFTs nicht zwingend auch Urheber des Referenzobjektes. Zudem kann bereits das Minten des NFTs ein Teil des Verkaufsprozesses sein oder eine vorgeschaltete Dienstleistung sein. AGB für den Verkauf von NFTs sollten daher unter Beachtung der zahlreichen Modalitäten für den jeweiligen Verkaufsprozess gestaltet und in die Verträge mit den Verbrauchern einbezogen werden. Rechte und Pflichten der Parteien sollten vollumfänglich und rechtssicher geregelt sein.

Fazit

Die rechtliche Einordnung von NFTs befindet sich derzeit im Wandel. Die MiCA-Verordnung und das Zukunftsfinanzierungsgesetz könnten weitere Rechtssicherheit im Zusammenhang mit Kryptowerten schaffen. Ob dies der Fall sein wird, bleibt allerdings bis zum Inkrafttreten abzuwarten. Generell werfen Kryptowerte eine Vielzahl von rechtlichen Fragestellungen auf. Aufgrund der derzeit noch bestehenden Rechtsunsicherheit besteht die Notwendigkeit von umfassenden vertraglichen Regelungen, um den erforderlichen Rechtsrahmen zu schaffen. AGB sollten grundsätzlich, vor allem aber während der dynamischen rechtlichen Lage rund um NFTs, regelmäßig anhand der aktuellen rechtlichen Vorschriften überprüft werden. Wir stellen uns diesen Herausforderungen gemeinsam mit unseren Mandanten und sorgen dafür, dass sie in ihrem Wettbewerbsumfeld zu allen rechtlichen Fragestellungen rund um digitale Inhalte bestens beraten sind.

Einleitung

Der EuGH erhielt im März erneut Gelegenheit zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters nach Art. 17 Absatz 2 Buchst. a und b der Richtlinie 86/653/EWG („Richtlinie“) Stellung zu nehmen (EuGH, Urteil vom 23. März 2023 – C-574/21). Gegenstand der Entscheidung war insbesondere die Frage, welche Provisionsverluste bei den „dem Handelsvertreter entgehenden Provisionen“ zu berücksichtigen sind. Hierzu hatte sich bereits eine gegensätzliche Rechtsprechung der nationalen Gerichte entwickelt. Nach deutscher Rechtsprechung handelte es sich bei den „entgehenden Provisionen“ um solche, die der Handelsvertreter im Falle der Fortsetzung des Handelsvertretervertrags aus zukünftigen Geschäften erhalten hätte. Tschechische Gerichte lehnten dieses Verständnis ab. Sie berücksichtigten bei der Berechnung des Ausgleichs ausschließlich solche Provisionen, die dem Handelsvertreter aus bereits vor Beendigung des Handelsvertretervertrags abgeschlossenen Geschäften entgingen.

Der EuGH hatte im Wesentlichen über die folgenden Fragen zu entscheiden:

Sind bei der Bestimmung des Ausgleichs solche Provisionen zu berücksichtigen, die der Handelsvertreter im Fall eines hypothetischen Fortbestands des Handelsvertretervertrags für Geschäfte erhalten hätte, die nach Beendigung des Handelsvertretervertrags mit neuen Kunden, die er für den Unternehmer vor dieser Beendigung geworben hat, oder mit Kunden, mit denen er die Geschäftsverbindung vor dieser Beendigung wesentlich erweitert hat, abgeschlossen worden wären („hypothetische Provisionen“)?

Sofern hypothetische Provisionen im Rahmen des Ausgleichs grundsätzlich zu berücksichtigen sind, gilt dies auch dann, wenn eine Einmalprovision vereinbart wurde?

Sachverhalt

Der dem Gericht vorliegende Sachverhalt betraf eine Auseinandersetzung zwischen O₂Czech Republic und einem tschechischen Handelsvertreter. Der Handelsvertreter vermittelte für O₂Czech Republic Verträge in Tschechien im Bereich der Telekommunikationsdienste und des Verkaufs von Mobiltelefonen. Er erhielt für jeden abgeschlossenen Vertrag eine einmalige Provision. Nach Beendigung des Handelsvertretervertrags verlangte der Handelsvertreter, zusätzlich zu den bis zum Zeitpunkt der Beendigung vertraglich vereinbarten Einmalprovisionen, die Zahlung eines Ausgleichs für den von ihm geworbenen Kundenstamm. Bei der klageweisen Geltendmachung stand der Handelsvertreter vor einer doppelten Hürde. Nach tschechischer Rechtsprechung bildeten ausschließlich vor Beendigung des Handelsvertretervertrags bereits abgeschlossene Geschäfte die Grundlage für einen möglichen Ausgleichsanspruch. Hypothetische Provisionen für Geschäfte, die erst nach Beendigung des Handelsvertretervertrags abgeschlossen werden, stellten nach tschechischem Recht keine „dem Handelsvertreter entgehenden Provisionen“ dar und blieben folglich unberücksichtigt. Die zweite Hürde betraf die vereinbarten Einmalprovisionen, die möglicherweise bereits einen ausreichenden Ausgleich, wie ihn Art. 17 Absatz 2 der Richtlinie vorsieht, darstellten.

Berechnungsgrundlage

Der EuGH stellte seiner Entscheidung die Berechnungsgrundlage des Ausgleichs voran. Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie sieht eine dreistufige Prüfung vor. Auf der ersten Stufe sind die dem Unternehmer erwachsenden Vorteile zu quantifizieren (Art. 17 Abs. 2 Buchst. a erster Gedankenstrich). Auf der zweiten Stufe erfolgt eine Billigkeitsprüfung des auf der ersten Stufe errechneten Betrags, bei der insbesondere die „dem Handelsvertreter entgehenden Provisionen“ zu berücksichtigen sind (Art. 17 Abs. 2 Buchst. a zweiter Gedankenstrich). Zuletzt wird auf der dritten Stufe der Betrag an der in Art. 17 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie festgelegten Höchstgrenze (durchschnittliche Jahresprovision bezogen auf die letzten 5 Jahre) gemessen.

Grundsätzliche Berücksichtigung von hypothetischen Provisionen

Gerade die erste Vorlagefrage betrifft Grundsätzliches: Muss der Unternehmer die Vorteile, die er auch nach Vertragsbeendigung aus Geschäften mit dem vom Handelsvertreter geworbenen Kundenstamm zieht, ausgleichen oder nicht? Der EuGH bejaht dies und erteilt der Rechtsauslegung der tschechischen Rechtsprechung damit eine Absage. Hypothetische Provisionen müssen bei der Berechnung berücksichtigt werden, da Art. 17 Absatz 2 der Richtlinie gerade den Ausgleich der auf Unternehmerseite verbleibenden Vorteile bezweckt. Der Handelsvertreter soll schließlich an dem Gewinn, den der Unternehmer nach Beendigung des Handelsvertretervertrags dank der vom Handelsvertreter geleisteten Arbeit erzielt, beteiligt werden.

Diese Auslegung der Richtlinie gründet der EuGH v. a. auf die folgenden Erwägungen: Art. 17 Abs. 2 Buchst. a erster Gedankenstrich der Richtlinie spricht ausdrücklich von „noch erheblichen Vorteilen,“ die der Unternehmer aus Geschäften des Handelsvertreters „zieht.“ Es geht also um Vorteile, die nach Vertragsbeendigung beim Unternehmer fortbestehen. Der Unternehmer profitiert auch nach Beendigung des Handelsvertretervertrags von dem vom Handelsvertreter geworbenen Kundenstamm, indem der Unternehmer die Geschäftsbeziehung fortsetzt und regelmäßig für weitere Geschäftsabschlüsse nutzt bzw. nutzen kann. Der Ausgleich bezieht sich daher auf die mit dem Kundenstamm nach Vertragsbeendigung abgeschlossenen Geschäfte, an denen der Vertreter nun nicht mehr beteiligt ist. Soweit im Rahmen der Billigkeitsprüfung auf der zweiten Berechnungsstufe die „dem Handelsvertreter entgehenden Provisionen“ zu berücksichtigen sind, muss es sich bei diesen daher spiegelbildlich um die Provisionen handeln, die der Handelsvertreter im Falle des Fortbestands des Handelsvertretervertrags aus dem Abschluss von Geschäften mit dem von ihm geworbenen Kundenstamm erhalten hätte.

Berechnung im Falle der Vereinbarung von Einmalprovisionen

Hintergrund der zweiten Vorlagefrage ist die Überlegung, ob der Unternehmer die Vorteile, die er auch nach Vertragsbeendigung aus dem vermittelten Kundenbestand zieht, durch die Zahlung einer Einmalprovision bereits vollständig abgegolten hat mit der Folge, dass für einen zusätzlichen Ausgleich kein Raum mehr bleibt.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt lag der Fall aber wie folgt: Die Einmalprovision stellte eine pauschale Vergütung für jeden neuen Vertrag – auch mit Bestandskunden – dar. Diese Ausgestaltung der Einmalprovision steht im Gegensatz zu solchen Einmalprovisionen, die – so das deutsche Rechtsverständnis des Begriffs – ausschließlich eine pauschale Vergütung für die Vermittlung eines Neukunden vorsehen, deren Betrag also unabhängig von der weiteren Dauer und Entwicklung der Geschäftsbeziehung mit diesem Kunden ist. Bei solchen Einmalprovisionen können dem Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung überhaupt keine Provisionen für zukünftige Geschäfte mit dem von ihm geworbenen Kunden entgehen. Im Unterschied dazu hätte der Handelsvertreter im vorliegenden Fall bei Fortführung des Handelsvertretervertrags Provisionen für Geschäfte mit dem von ihm geworbenen Kundenstamm erhalten können, deren Verlust bei Beendigung des Handelsvertretervertrags auch nicht durch bereits erhaltene Provisionen abgedeckt war. Der EuGH hatte daher zu Recht die zweite Vorlagefrage für den Fall, dass die Einmalprovisionen pauschalen Vergütungen für jeden neuen Vertrag entsprechen, bejaht.

Der EuGH äußerte sich in dem Zuge auch unabhängig von der konkreten Ausgestaltung zu Einmalprovisionen. Er stellte dabei klar, dass die Vereinbarung einer Einmalprovision den Ausgleichsanspruch nicht von vorneherein ausschließt. Schon nach der Konzeption des Ausgleichsanspruchs sind die „entgehenden Provisionen“ nur einer von mehreren bei der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigenden Faktoren. Zugleich zeigt die Antwort des EuGH auf die zweite Vorlagefrage, dass es durchaus Fälle geben kann, in denen die Zahlung von Einmalprovisionen dazu führt, dass hypothetische Provisionen bei der Berechnung des Ausgleichs unberücksichtigt bleiben. Entscheidend ist dabei ein nach Vertragsbeendigung unternehmerseits verbleibender Vorteil und dessen Kompensation. Eine Vergütung, durch die künftige Vorteile abgegolten werden, ist in jedem Fall bei der vorzunehmenden Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen.

Ausblick

Es bleibt abzuwarten, ob der EuGH zukünftig nochmal Gelegenheit erhält, zur Berechnung des Ausgleichs bei Einmalprovisionen Stellung zu nehmen, insbesondere zu solchen Einmalprovisionen, die ausschließlich eine pauschale Vergütung für die Vermittlung eines Neukunden vorsehen. Der Umstand, dass der Ausgleich seit der Reform des § 89b Abs. 1 HGB auf die Entscheidung des EuGH vom 26. März 2009 – C-348/07 („Semen/Tamoil“) in erster Linie nicht mehr auf die Provisionsverluste abstellt und daher ein Ausgleichsanspruch ohne Provisionsverluste zumindest einmal bestehen kann, ändert doch nichts daran, dass bei Einmalprovisionen der nach Vertragsbeendigung verbleibende Unternehmervorteil regelmäßig bereits vergütet wurde. Im Ergebnis führt das Fehlen von Provisionsverlusten daher dazu, dass ein Ausgleich nicht der Billigkeit entspricht und der Anspruch auf Null zu reduzieren ist. Sofern der Handelsvertreter ausnahmsweise Umstände darlegen möchte, die einen Ausgleich rechtfertigen sollen, steht er vor der Hürde, diese Unternehmervorteile zu quantifizieren. Die anerkannte Berechnungsmethode der Rechtsprechung auf Grundlage der Provisionsverluste kann ihm nicht weiterhelfen.