EuGH-Generalanwältin: Wettbewerbsbehörden dürfen gegen Zusammenschlüsse selbst bei Unterschreiten von Anmeldeschwellen vorgehen

Zusammenschlüsse, die sich in der Europäischen Union auswirken können, bedürfen vor ihrem Vollzug der Genehmigung durch eine oder mehrere Wettbewerbsbehörden in Europa, wenn bestimmte Schwellenwerte überschritten sind: die FVKO knüpft an Umsatzerlöse an, das deutsche GWB an Umsatzerlöse, aber auch an den Wert einer Transaktion (mehr als EUR 400 Mio. Gegenleistung), das spanische Recht z.B. auch an Umsatzerlöse in Kombination mit Marktanteilen. Das Erfordernis, einen Zusammenschluss vor dessen Vollzug einem Genehmigungsverfahren zu unterwerfen (Ex-ante-Kontrolle), hat für die Allgemeinheit den Vorteil, dem Eintritt von Wettbewerbsschäden vorzubeugen zu können; die Zusammenschlussbeteiligten haben den Vorteil der Rechtssicherheit. Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden: Besteht keine Anmeldepflicht, droht den beteiligten Unternehmen kein Verfahren. Richtig ist vielmehr, dass auch unterhalb von Anmeldeschwellen die Kartellbehörden einschreiten können. In Deutschland ist das z.B. bei der Gründung und dem Betrieb nicht-anmeldepflichtiger Gemeinschaftsunternehmen möglich. Wenn die Gesellschafter Wettbewerber sind, dürfen sie sich auch über das Gemeinschaftsunternehmen nicht in kartellrechtswidriger Weise abstimmen. Ein anderes Beispiel ist die recht neue Praxis mitgliedstaatlicher Behörden, Zusammenschlüsse, die nicht die FKVO-Schwellen erreichen, der Kommission gem. Art. 22 FKVO zur Prüfung vorzulegen. Diese Praxis hat das Gericht der Europäischen Union jüngst gebilligt, Revision beim Europäischen Gerichtshof („EuGH“) ist anhängig. Die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott führen nun dazu, dass Unternehmen darüber hinaus mit Verfahren von Kartellbehörden rechnen müssen, wenn weder eine Anmeldeschwelle überschritten ist noch ein Mitgliedstaat eine Prüfung durch die Kommission beantragt. Ein Eingreifen der Behörden wäre vor und auch nach dem Vollzug eines Zusammenschlusses zulässig.

Auf dem französischen Markt für terrestrische Fernsehübertragungen hatte TDF bis 2004 ein gesetzliches Monopol. Dann wurde der Markt liberalisiert. In den vergangenen Jahren kam es zu einer starken Marktkonzentration, sodass nur noch drei Unternehmen dort tätig waren: TDF (das über den mit Abstand größten Marktanteil verfügte), Itas und Towercast. TDF erwarb Itas. Dieser Zusammenschluss war weder nach französischem Fusionskontrollrecht noch nach der FKVO genehmigungsbedürftig. Towercast legte gegen ihn bei der französischen Wettbewerbsbehörde Beschwerde ein. Die Wettbewerbsbehörde wies die Beschwerde mit der Begründung zurück, TDF besitze zwar eine marktbeherrschende Stellung, das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV) könne sie aber nicht als Grundlage für ein Einschreiten nutzen, weil die FKVO die Anwendung des Missbrauchsverbots auf den Zusammenschluss ausschließe. Anders sei es, wenn ein vom Zusammenschluss losgelöstes wettbewerbswidriges Verhalten vorliege, was aber hier nicht der Fall sei. Towercast legte ein Rechtsmittel vor einem französischen Berufungsgericht ein, das dem EuGH gemäß Artikel 267 AEUV die Frage vorlegte, ob ein Zusammenschluss als ein von Art. 102 AEUV verbotener Missbrauch einer beherrschenden Stellung beurteilt werden dürfe, wenn er nicht die für eine Zuständigkeit der Kommission erforderlichen Umsatzschwellen überschreitet, zudem unterhalb der vom nationalen Recht vorgesehenen Schwellen für eine verpflichtende Ex-ante-Kontrolle liegt und überdies nicht gemäß Art. 22 der FKVO zu einer Verweisung an die Kommission geführt hat. Die Generalanwältin bejaht das.

Nach Ansicht der Generalanwältin wird das Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV nicht durch die FKVO oder nationales Recht eingeschränkt. Sie folgert dies aus der Normenhierarchie. EU-Primärrecht, hier eine Vorschrift des AEUV, ist ein völkerrechtliches Übereinkommen und kann nur durch einvernehmliche Vereinbarung aller Mitgliedstaaten geändert werden; eine Änderung des AEUV wäre von Voraussetzungen abhängig, die die verschiedenen nationalen Rechtsordnungen aufstellen, also z.B. von Parlamentsbeschlüssen oder Volksabstimmungen. Die FKVO hingegen ist nicht eine Vereinbarung der Mitgliedstaaten, sondern ein Rechtsakt des Rates, also sogenanntes Sekundärrecht, das einer Grundlage im Primärrecht bedarf. Wenn Art. 21 Abs. 1 FKVO bestimmt, die FKVO „gilt allein für Zusammenschlüsse im Sinne des Artikels 3“ und es im 6. Erwägungsgrund zur FKVO heißt, es „ist ein besonderes Rechtsinstrument erforderlich, das eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur […] ermöglicht und das zugleich das einzige auf derartige Zusammenschlüsse anwendbare Instrument ist“, dann entfaltet das – so die Generalanwältin – keine Sperrwirkung gegen die Anwendbarkeit des Art. 102 AEUV.

Außerdem spreche für eine „komplementäre“ Anwendung von Art. 102 AEUV und FKVO deren Funktion: sie schützen den Wettbewerb im Binnenmarkt. Wäre das Missbrauchsverbot durch die FKVO gesperrt, könne kein lückenloser Wettbewerbsschutz sichergestellt werden. Wettbewerblich problematische Zusammenschlüsse, die die fusionskontrollrechtlichen Schwellenwerte nicht erreichen, könnten dann nicht geprüft werden. Die Generalanwältin nennt als Beispiel den Fall, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen einen aufstrebenden Wettbewerber übernehmen wolle und dies zu einer weiteren Marktkonzentration und weiteren Konsolidierung der Marktstellung des Marktbeherrschers führe.

Die Generalanwältin ist anders einige Mitgliedstaaten nicht der Meinung, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit ein anderes Ergebnis verlange. Wenn die Kommission aufgrund der FKVO zuständig sei, prüfe sie die wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlusses. Erkläre sie ihn mit dem Binnenmarkt für vereinbar, könne er nicht als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung qualifiziert werden. Das ist naheliegend: Prüfungsmaßstab der FKVO ist, ob ein Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb erheblich behindert, insbesondere ob er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Kommt die Kommission (oder der EuGH im Fall eines Rechtsstreits) zum Ergebnis, dass keine marktbeherrschende Stellung vorliegt, kann durch den Vorgang des Zusammenschlusses auch keine marktbeherrschende Stellung missbraucht werden. Somit kommt, folgt man der Ansicht der Generalanwältin, die behördliche Kontrolle eines Zusammenschlusses (und somit dessen Einschränkung) auf der Grundlage des Art. 102 AEUV nur dann in Betracht, wenn (1.) eine Anmeldepflicht nicht vorliegt und (2.) ein Zusammenschlussbeteiligter eine marktbeherrschende Stellung hat.

Die Generalanwältin kann zur Stützung ihrer Ansicht auf das EuGH-Urteil in der Sache Continental Can hinweisen. Dort hatte der EuGH entschieden, dass es einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt, wenn ein Unternehmen  in beherrschender Stellung diese so verstärkt, dass nach dem Zusammenschluss „der erreichte Beherrschungsgrad den Wettbewerb wesentlich behindert, dass also nur noch Unternehmen auf dem Markt bleiben, die in ihrem Marktverhalten von dem beherrschenden Unternehmen abhängen.“ Dieses Urteil stammt allerdings aus dem Jahr 1973, also einer Zeit vor der FKVO. Die FKVO wurde ausdrücklich auch aus Gründen der Rechtssicherheit erlassen. Folgt der EuGH der Ansicht der Generalanwältin, würde das Ergebnis in erster Linie unter diesem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit für unbefriedigend gehalten werden können. Eine Erhöhung der Rechtssicherheit wäre dann durch gesetzgeberische Vorgaben oder selbstbindende Regelungen der Behörden (Leitlinien) möglich. Diese könnten festlegen, unter welchen Voraussetzungen und innerhalb welcher Fristen Behörden nicht-anmeldepflichtige Zusammenschlüsse unter dem Aspekt des Art. 102 AEUV aufgreifen. Sie könnten zudem Unternehmen das Recht geben, von den Behörden innerhalb einer Frist eine Aussage darüber zu erhalten, ob mit einem Aufgreifen zu rechnen ist, damit auch für die Unternehmen den Zeitraum der Rechtsunsicherheit begrenzt wird. Denn dies ist ja einer der Vorteile der FKVO und auch der mitgliedstaatlichen Fusionskontrollrechte: dass das Verfahren strikt fristgebunden, die Behörde also zu einer zeitigen Entscheidung gezwungen ist. Verfahren zur Durchsetzung des Missbrauchsverbots sind hingegen derzeit nicht fristgebunden.

Marktbeherrschende Unternehmen müssten folglich damit rechnen, dass ihr Zusammenschluss mit einem anderen Unternehmen trotz fehlender Anmeldepflicht und auch nach Vollzug gemäß Art. 102 AEUV geprüft würde, und zwar von der Kommission und auch von nationalen Wettbewerbsbehörden. Die Kartellbehörden könnten alle nach ihrem Verfahrensrecht vorgesehenen einstweiligen und endgültigen Anordnungen treffen, bis zur Anordnung der Auflösung des Zusammenschlusses. Eine Anordnung, den Zusammenschluss nachträglich wieder aufzulösen, dürfte allerdings mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur in äußersten Ausnahmefällen zulässig sein. Verhaltensbedingte Abhilfemaßnahmen haben gegenüber strukturellen Abhilfemaßnahmen Vorrang. Auch die Verhängung einer Geldbuße wegen vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes gegen das Missbrauchsverbots wäre möglich.

Für die Planung von Transaktionen ist daher zu beachten:

• Erstens: Wie bislang sind die fusionskontrollrechtlichen Genehmigungserfordernisse zu prüfen, um festzustellen, ob ein Vollzugsverbot besteht.
• Zweitens: Sind die Schwellen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und die der FKVO nicht erreicht, ist zu berücksichtigen, dass Mitgliedstaaten bei der Kommission einen Antrag auf Prüfung des Zusammenschlusses stellen können, Art. 22 FKVO.
• Drittens: Stellt kein Mitgliedstaat einen Antrag nach Art. 22 FKVO (wie in dem Fall der Vorlagefrage), kann nach Ansicht der Generalanwältin der Zusammenschluss dennoch von der Kommission oder mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden aufgegriffen werden, und zwar dann, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen an dem Zusammenschluss beteiligt ist. Schlussanträge von Generalanwälten binden den EuGH nicht; es ist mit Spannung abzuwarten, wie der EuGH entscheiden wird.