Finally levelling the playing field? Kontrolle von Subventionen aus Nicht-EU-Staaten – Europäische Kommission schafft neue Hürden für Investitionen

1.1. Drittstaatliche Subvention

Eine drittstaatliche Subvention liegt vor, wenn ein Nicht-EU-Mitgliedstaat („Drittstaat“) einen finanziellen Beitrag leistet, der einem Unternehmen, das eine wirtschaftliche Tätigkeit im EU-Binnenmarkt ausübt, einen selektiven Vorteil verschafft. Der Begriff des Vorteils geht – in Anlehnung an die Vorteilsdefinition im SCM – sehr weit und erfasst nicht nur Geldzahlungen, Darlehen oder Bürgschaften, sondern auch steuerliche Anreize, die Befreiung von Belastungen, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat oder auch nur die Zusicherung, Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens abzunehmen (Art. 2 Abs. 2 (a) VO-Vorschlag). Selektiv ist ein Vorteil, wenn er rechtlich oder tatsächlich auf ein einzelnes Unternehmen oder einen einzelnen Wirtschaftszweig oder auf mehrere Unternehmen oder Wirtschaftszweige beschränkt ist. Dieser Vorteil wird schon dann durch einen Drittstaat gewährt, wenn die gewährende Einheit, egal ob öffentlich oder privat, dem Drittstaat „zugerechnet“ werden kann, wobei „alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind“ (Art. 2 Abs. 2 (b) VO-Vorschlag). Insoweit soll etwa besonders berücksichtigt werden, welche Rolle der Staat in der heimischen Wirtschaft im Allgemeinen einnimmt. Die Beweislast für das Vorliegen eines Vorteils liegt grundsätzlich bei der Kommission. Die Kommission kann das Vorliegen eines solchen Vorteils aber vermuten, soweit das mutmaßlich geförderte Unternehmen nicht kooperiert, etwa wenn es keine, unvollständige oder falsche Auskünfte erteilt (Art. 14 Abs. 3 VO-Vorschlag).

1.2. Verzerrung des Wettbewerbs im Binnenmarkt

Eine drittstaatliche Subvention verzerrt den Wettbewerb im EU-Binnenmarkt, wenn sie geeignet ist, die Wettbewerbsposition des betreffenden Unternehmens (d. h. in der Regel des geförderten Unternehmens) auf dem Binnenmarkt zu verbessern und dabei den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt tatsächlich oder potenziell beeinträchtigt. Die Beweislast für das Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung liegt zwar grundsätzlich bei der Kommission; diese ist hiervon aber befreit, soweit Unternehmen nicht kooperieren, etwa wenn sie keine, unvollständige oder falsche Auskünfte erteilen (Art. 14 VO-Vorschlag). Bei der Prüfung einer Wettbewerbsverzerrung kann die Kommission etwa berücksichtigen, wie hoch die gewährte Subvention ausfällt. Beläuft sich die Subvention insgesamt auf unter EUR 5 Millionen in einem aufeinanderfolgenden Zeitraum von drei Steuerjahren, führt dies gemäß Art. 3 Abs. 2 des VO-Vorschlags wahrscheinlich nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung (sog. De-minimis-Schwelle). Weitere Faktoren, die die Kommission bei der Prüfung einer Verzerrung berücksichtigt, sind, wie stark das betreffende Unternehmen auf dem Binnenmarkt tätig ist sowie der Zweck und die tatsächliche Verwendung der Subvention. Art. 4 des VO-Vorschlags zählt weiterhin bestimmte Subventionen auf, die höchstwahrscheinlich den Wettbewerb verzerren. Dazu zählen Subventionen, die verhindern, dass Unternehmen in Schwierigkeiten kurz- oder mittelfristig aus dem Markt scheiden, unbegrenzte Bürgschaften, Subventionen, die einen Zusammenschluss auf dem Binnenmarkt erleichtern oder die es einem Unternehmen ermöglichen, im Rahmen eines Vergabeverfahrens ein „unangemessen günstiges Angebot“ abzugeben. Die Kommission soll – „soweit erforderlich“ – den von ihr ermittelten negativen Auswirkungen auf den Binnenmarkt aber auch positive Auswirkungen der Subvention gegenüberstellen (Art. 5 Abs. 1 VO-Vorschlag). Kommt sie zum Schluss, dass eine Wettbewerbsverzerrung vorliegt, muss sie wettbewerbsfördernde Effekte bei ihrer Entscheidung berücksichtigen, wie sie diese Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen gedenkt (siehe hierzu 2.2.). Je stärker die wettbewerbsfördernden Effekte, desto geringer muss der von ihrer Entscheidung ausgehende Eingriff in die Rechtsposition der betroffenen Unternehmen ausfallen (Verhältnismäßigkeit).

2.1. Ermittlungsbefugnisse

Zur Kontrolle drittstaatlicher Subventionen gibt der VO-Vorschlag der Kommission zahlreiche Ermittlungsbefugnisse an die Hand, über die sie bereits im EU-Kartell-, Fusionskontroll-, Beihilfen- und Anti-Dumpingrecht verfügt. Zu diesen Ermittlungsbefugnissen zählen insbesondere (verpflichtende) Auskunftsersuchen (Art. 11) und Durchsuchungen (in Drittstaaten nur mit Zustimmung des durchsuchten Unternehmens sowie des Drittstaates, Art. 13) sowie Geldbußen für eine Verletzung der Pflicht zur Auskunftserteilung oder zur Duldung einer Durchsuchung (Art. 15). Ferner ist die Kommission gemäß Art. 14 berechtigt, einen bestimmten (oftmals für das betreffende Unternehmen nachteiligen) Sachverhalt zu unterstellen, soweit das Unternehmen nicht kooperiert, d. h. insbesondere keine Angaben gegenüber der Kommission macht.

2.2. Kontrollverfahren und Entscheidungsbefugnisse der Kommission

2.2.1. Kontrollverfahren

Auch die im VO-Vorschlag vorgesehenen Verfahrensarten zur Kontrolle drittstaatlicher Subventionen (und die am Ende dieser Verfahren möglichen Entscheidungen) sind bereits aus dem EU-Wettbewerbsrecht bekannt. Dabei handelt es sich um Verfahren zur Kontrolle von Zusammenschlüssen oder von öffentlichen Vergabeverfahren, an denen Unternehmen beteiligt sind, die drittstaatliche Subventionen oberhalb bestimmter Schwellenwerte erhalten haben. Zudem erhält die Kommission die Befugnis, jeglichem Anfangsverdacht einer wettbewerbsverzerrenden drittstaatlichen Subvention nachzugehen, auch wenn bestimmte Schwellenwerte nicht überschritten sind oder wenn die Subvention nicht im Zusammenhang mit einem Zusammenschluss oder einer Vergabe gewährt wurde. Im Einzelnen:

• Zusammenschlüsse, an denen Unternehmen beteiligt sind, die drittstaatliche Subventionen erhalten haben, dürfen bei Überschreiten bestimmter Schwellenwerte nicht vollzogen werden, bevor sie von der Kommission freigegeben wurden (sog. „Vollzugsverbot“, Art. 18, 23 VO-Vorschlag).Der Zusammenschlussbegriff entstammt der EU-Fusionskontrolle und erfordert im Falle der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens Vollfunktionalität (Art. 18 Abs. 1 und 2 VO-Vorschlag). Anmeldepflichtig ist ein Zusammenschluss, wenn
  • das erworbene (oder zumindest eines der am Zusammenschluss beteiligte) Unternehmen seinen Sitz oder eine Niederlassung in der EU hat und einen Umsatz von mindestens EUR 500 Mio. EUR innerhalb der EU erzielt und
  • eines oder mehrere der beteiligten Unternehmen in den drei Kalenderjahren vor der Anmeldung drittstaatliche Subventionen in Höhe von insgesamt mehr als EUR 50 Mio. erhalten haben.

Bei der Berechnung der Umsätze und der Subventionshöhe ist – wie im Kartell- und Beihilfenrecht üblich – stets eine Konzernbetrachtung vorzunehmen (sog. wirtschaftliche Einheit). Die Anmeldepflicht liegt bei dem oder den Unternehmen, das bzw. die die Kontrolle über ein anderes Unternehmen erwerben.

• Auch bei öffentlichen Vergabeverfahren darf einem Unternehmen kein Zuschlag gewährt werden, wenn ihm eine drittstaatliche Subvention gewährt wurde und der geschätzte Auftragswert mindestens EUR 250 Mio. beträgt. Vielmehr muss der ausschreibende Auftraggeber dann drittstaatliche Subventionen zu Gunsten eines Bieters vor Auftragserteilung bei der Kommission anmelden (Art. 28 Abs. 4). Bieter sind verpflichtet, dem Auftraggeber Auskunft zu erteilen, ob und wenn ja welche drittstaatlichen Subventionen sie innerhalb der letzten drei Jahre erhalten haben. Dies gilt auch für deren wesentliche Subunternehmer und Zulieferer (Art. 28). Die Verletzung dieser Auskunftspflicht ist bußgeldbewehrt.
• Die Kommission kann drittstaatliche Subventionen auch dann überprüfen, wenn die eben genannten Schwellenwerte nicht überschritten sind oder wenn die Subvention nicht im Zusammenhang mit einem Zusammenschluss oder einer Vergabe gewährt wurde (Art. 7 ff. VO-Vorschlag). Denkbar ist dies beispielsweise dann, wenn ein drittstaatlich subventioniertes Unternehmen, das bisher weder Sitz noch Niederlassung in der EU hat, ein Tochterunternehmen in der EU gründet. Die Kommission ist dann berechtigt, auf eigene Initiative eine Prüfung einzuleiten oder eine Anmeldungen von Zusammenschlüssen oder Subventionen im Rahmen von Vergabeverfahren zu verlangen, soweit die Subvention innerhalb der letzten zehn Jahre gewährt wurde. Anlässlich eines anmeldepflichtigen Zusammenschlusses oder einer anmeldepflichtigen Teilnahme an einer Vergabe kann die die Kommission das betroffene Unternehmen verpflichten, alle Zusammenschlüsse und Vergabeverfahren anzuzeigen, an denen es in den letzten drei Jahren beteiligt war (Art. 19 Abs. 5 und Art 28 Abs. 6).

2.2.2. Entscheidungsbefugnisse der Kommission

In allen drei genannten Verfahrensarten (Prüfung von Zusammenschlüssen, Vergabeverfahren und Prüfung von Amts wegen) hat die Kommission im Wesentlichen dieselben Ermittlungsbefugnisse (siehe 2.1.). Einer Frist unterliegt die Kommission aber nur bei der Prüfung von Zusammenschlüssen und Vergabeverfahren, die die oben genannten Schwellenwerte überschreiten. Im Rahmen der Prüfung eines Zusammenschlusses hat die Kommission grundsätzlich 25 Arbeitstage (Phase 1) bzw. 90 Arbeitstage (Phase 2), eine Entscheidung zu fällen, bevor der Zusammenschluss vollzogen werden darf. Prüft sie die Teilnahme eines subventionierten Bieters an einem Vergabeverfahren, stehen ihr grundsätzlich 60 Arbeitstage (Phase 1) bzw. 200 Arbeitstage (2) zur Verfügung. Diese Fristen lassen sich unter bestimmten Voraussetzungen verlängern. Die Kommission geht in die Phase 2-Prüfung über, wenn der Verdacht des Vorliegens einer wettbewerbsverzerrenden drittstaatlichen Subvention nach Abschluss von Phase 1 besteht. Für den Fall eines Vergabeverfahrens bedeute dies etwa, dass die Kommission dann vertieft prüft, ob Subventionen in den letzten drei Jahren vor der Anmeldung des Vergabeverfahrens einem Unternehmen ermöglichen, ein unangemessen günstiges Angebot abzugeben (Art. 26 VO-Vorschlag). Prüft die Kommission jedoch von Amts wegen (etwa Zusammenschlüsse, die die oben genannten Schwellenwerte nicht erreichen), muss sie – bis auf die 10-jährige Verjährungsfrist – überhaupt keine Prüfungsfristen beachten. Kommt die Kommission zu dem Schluss, dass keine wettbewerbsverzerrende drittstaatliche Subvention vorliegt, geht sie nicht in Phase 2 über, der Zusammenschluss oder die Vergabe kann dann auch unter Beteiligung eines drittstaatlich geförderten Unternehmens erfolgen. Leitet die Kommission jedoch Phase 2 ein, stellt sie nach vertiefter Prüfung fest, ob der Wettbewerb verzerrt ist und legt dem betroffenen Unternehmen ggf. Verpflichtungen auf, die die Wettbewerbsverzerrung beseitigen sollen. Hierbei hat die Kommission einen weiten Gestaltungsspielraum, der (nur) durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beschränkt ist. Im Falle angemeldeter Vorhaben ist die Kommission etwa befugt, den subventionierten Erwerb von Unternehmen oder die Vergabe öffentlicher Aufträge an subventionierte Bieter zu untersagen. Sie kann ferner Unternehmen dazu verpflichten, einen Zusammenschluss wieder aufzulösen („Entflechtung“), bestimmte Geschäftsbereiche zu veräußern oder die Subvention (einschließlich eines angemessenen Zinssatzes) an den die Subvention gewährenden Drittstaat zurückzuzahlen. Möglich ist aber auch, dem betroffenen Unternehmen aufzuerlegen, anderen Unternehmen fairen und nicht diskriminierenden Zugang zu der (mit Hilfe der Subvention erworbenen) Infrastruktur, Vermögenswerten oder Forschungsergebnissen zu gewähren. Alternativ kann das betroffene Unternehmen versuchen, der Kommission bestimmte Verpflichtungszusagen anzubieten. Soweit diese Zusagen die Wettbewerbsverzerrung nach Ansicht der Kommission wirksam beseitigen, kann die Kommission diese Zusagen für verbindlich erklären.

Hinzuweisen ist außerdem auf die aus dem EU-Kartellrecht bekannte Befugnis der Kommission zur Durchführung sog. Sektoruntersuchungen. Dieses Instrument ermöglicht es der Kommission, ganze Wirtschaftssektoren oder bestimmte Arten von Subventionen auf wettbewerbsverzerrende drittstaatliche Subventionen hin zu überprüfen. Die Ergebnisse einer solchen Sektoruntersuchung kann die Kommission dann verwenden, um gegen einzelne Unternehmen zu ermitteln. 

Sollte der VO-Vorschlag ungeändert das Gesetzgebungsverfahren überstehen, müssten Unternehmen künftig prüfen, ob sie einer Anmeldepflicht unterliegen, weil sie finanzielle Vorteile aus Drittstaaten erhalten haben. Bei Zusammenschlüssen kann dies etwa dazu führen, dass am Zusammenschluss beteiligte Unternehmen eine doppelte Anmeldepflicht trifft (nach nationalem oder EU-Fusionskontrollrecht sowie nach dem VO-Vorschlag). Die Missachtung solcher Anmeldepflichten wäre wohl auch ein eigenständiger Grund, Vergabeverfahren anzugreifen oder zumindest zu verzögern. Soweit eine wettbewerbsverzerrende Drittstaatensubvention nach Ansicht der Kommission vorliegt, dürfte es zudem nicht ausreichen, erhaltene Subventionen einfach insoweit zurückzuzahlen, dass die Schwellenwerte nicht mehr überschritten werden. Oftmals wird dies auch nicht mehr möglich sein, da die Subventionen bereits investiert wurden und den Unternehmen damit nicht mehr zur freien Verfügung stehen.

Der VO-Vorschlag räumt der Kommission weitreichende Eingriffsbefugnisse ein. Zu den schärfsten Regelungen gehören die Vermutungsregelungen, das Vollzugs- und Vergabeverbot sowie Bußgelddrohungen von bis zu 10 % des Konzernjahresumsatzes. Zudem ist der Einschätzungsspielraum der Kommission bei der Prüfung des Vorliegens einer Wettbewerbsverzerrung frappierend: So „kann“ die Kommission positive Effekte bei der Prüfung der Wettbewerbsverzerrung berücksichtigen, muss dies aber dem Wortlaut nach nicht. Eine potentielle Wettbewerbsverzerrung reicht aus, um einen Eingriff in unternehmerische Freiheiten zu rechtfertigen. Ungewiss bleibt, wann ein Gebot in einem Vergabeverfahren „unangemessen günstig“ ist. Unklar ist im Fall eines Vergabeverfahrens ferner, ob eine Wettbewerbsverzerrung schon dann vorliegt, wenn eine Subventionen einem Unternehmen ermöglicht, ein solches „unangemessen günstiges“ Angebot abzugeben (Art. 26 VO-Vorschlag) oder die Subventionen zusätzlich dazu führen muss, dass diesem Unternehmen am Ende auch der Zuschlag gewährt werden würde (Art. 4 Abs. 4 VO-Vorschlag). Es bleibt zu hoffen, dass Europäisches Parlament und Rat die Kommission im Laufe des (wohl noch ca. zwei Jahre dauernden) Gesetzgebungsverfahrens auffordern, diese Unschärfen des VO-Vorschlags beseitigen. Solche Rechtsunsicherheiten ließen sich auch vermeiden, indem die Kommission eine Durchführungsverordnung erlässt, in denen sie Kategorien von Subventionen definiert, die keiner Anmeldepflicht unterliegen. Zudem könnte die Kommission Leitlinien erlassen, die ihre Auslegung des VO-Vorschlags erläutern. Beides hat sich im Kartell- und Beihilfenrecht bewährt. Bis dahin ist im Ergebnis jedoch festzustellen: Die Kommission kann, sollte der VO-Vorschlag Gesetz werden, künftig jegliche drittstaatliche Subvention der letzten zehn Jahre kontrollieren, wenn die o.g. Schwellenwerte nicht überschritten werden oder kein Zusammenschluss oder Vergabeverfahren vorliegt. Im Rahmen eines Zusammenschlusses oder Vergabeverfahrens kann die Kommission die Subventionen der letzten drei Jahre überprüfen. Hierfür wird sie dann auch über das Personal verfügen (145 zusätzliche Stellen bis 2025). Unternehmen müssen davon ausgehen, dass die Kommission von ihren neuen Instrument auch regen Gebrauch machen wird, auch um diesen Mehrbedarf an Personal zu rechtfertigen.