Abwehr anfechtungsrelevanter Rückgewähransprüche mittels des insolvenzrechtlichen Kleinbeteiligtenprivilegs am Maßstab der Entscheidung des BGH vom 20. April 2023 (Az. IX ZR 44/22)

In der Entscheidung hat der BGH die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung am Maßstab der §§ 129, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO i. V. m. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO vor dem Hintergrund einer Auszahlung der Schuldnerin an einen geringfügig beteiligten Gesellschafter in Gestalt der Ausschüttung eines Gewinnvortrags geprüft.

Keine Rolle spielte die Einordung des Gewinnvortrags als sog. darlehensähnliche Handlung. Laut BGH geht eine Anfechtung des Insolvenzverwalters ins Leere, falls die Voraussetzungen des Kleinbeteiligtenprivilegs (nicht geschäftsführender Gesellschafter einer darlehensnehmenden Gesellschaft ist mit zehn Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt) innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr vor Beantragung des Insolvenzverfahrens vorliegen. Die Verhältnisse außerhalb der Jahresfrist sind nicht entscheidend. Entscheidend sind die Verhältnisse während des letzten Jahres (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) vor Insolvenzantragstellung (siehe hierzu u.a. Urteil vom 15. November 2018 – Az. IX ZR 39/18); im Fall ist dies Zeitraum zwischen April 2018 bis April 2019. Hintergrund ist, dass das MoMiG das für das Eigenkapitalersatzrecht bestimmende Tatbestandsmerkmal der Krise und das damit einhergehende Erfordernis einer eigenkapitalersetzenden Finanzierungsleistung des Gesellschafters wegen der mit diesem Begriff verbundenen Untersicherheiten bewusst aufgegeben und durch einen Zeitraum von einem Jahr vor Insolvenzantragstellung ersetzt hat. Deshalb sind nur in dieser kritischen Zeitspanne Auszahlungen an Gesellschafter anfechtbar.

Während dieser Zeit war der Beklagte durchgängig kein Teil der Geschäftsführung und mit nicht mehr als zehn Prozent am Haftkapital der Schuldnerin beteiligt. Keine Rolle spielt es, wenn ein Gesellschafter seine Beteiligung vor Beginn der Jahresfrist reduziert oder seine Tätigkeit als Geschäftsführer – wie im Fall des Beklagten – aufgibt.

Das Kleinbeteiligtenprivileg findet mangels eines Ausschlussgrundes Anwendung. Dabei handelt es sich beispielsweise um eine koordinierte Finanzierung der Gesellschaft durch einen Minderheitsgesellschafter im Zusammenwirken mit dem Mehrheitsgesellschafter. Dem Beklagten war jedoch kein koordiniertes Vorgehen in Zusammenarbeit mit dem Mehrheitsgesellschafter vorzuwerfen. Er ist über seine Rolle als Kleinbeteiligter nicht hinausgegangen. Das bloße Einvernehmen der Gesellschafter bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung und/oder die Zustimmung des Beklagten zu dem Gewinnvortrag, ist für die Annahme eines „koordinierten Vorgehen“ nicht ausreichend.

1. Zur Prüfung der Art der angefochtenen Finanzierungsleistung

Auch wenn in der Entscheidung die Einordung des Gewinnvortrags als darlehensähnliche Handlung nicht näher thematisiert wurde, sollte in der Verteidigung gegen eine Anfechtungsklage immer vorab geprüft werden, ob die Art der angefochtenen Finanzierungsleistung überhaupt unter dem Tatbestand des § 135 Abs. 1 oder Abs. 2 InsO fällt. Die Norm findet Anwendung für Gesellschafterdarlehen und darlehensgleiche Finanzierungsleistungen sowie Sicherungen von Drittforderungen durch einen Gesellschafter oder eine gleichgestellte Person. Gegenstand von Diskussionen ist regelmäßig, was unter dem Begriff „darlehensgleich“ zu verstehen ist. Dabei fallen grundsätzlich kreditähnliche Geschäfte wie insbesondere die Stundung einer (Kaufpreis-)Forderung. Ob es sich auch im Fall der Ausschüttung eines Gewinnvortrags an einen Gesellschafter um eine darlehensähnliche Handlung handelt, ist höchstrichterlich bislang nur im Fall eines Alleingesellschafters einer Schuldnerin bejaht worden.

Richtet sich die Insolvenzanfechtungsklage gegen einen Mehrheitsgesellschafter, dürfte die auf einen zulasten des Gläubigers ergangene Rechtsprechung bei Vorliegen eines Alleingesellschafters erheblichen Einfluss gewinnen. Gleichwohl ist bislang keine höchstrichterliche Entscheidung für die Konstellation ergangen, in welcher Gewinnvorträge an mehrere Gesellschafter quotal am Maßstab ihrer jeweiligen Beteiligung ausgeschüttet werden. Als Argument gegen die Klassifizierung als „darlehensgleich“ ließe sich folgendes entgegen halten: Ein Minderheitsgesellschafter kann auf die Vorgaben des Mehrheitsgesellschafters keinerlei Einfluss nehmen. Alleine der Mehrheitsgesellschafter hat es in der Hand, dass der Jahresgewinn nicht ausgeschüttet, sondern auf neue Rechnung vorgetragen wird. Nur der Alleingesellschafter kann danach eine Finanzierungsentscheidung treffen, die dazu führt, dass die Thesaurierung eines Gewinnes einem Darlehen vergleichbar ist. In einer Gesellschaft mit mehreren Gesellschaftern besteht diese Möglichkeit nicht. Damit ist die Thesaurierung – jedenfalls für den Minderheitsgesellschafter – keine bewusste Finanzierungsentscheidung.

2. Zu den Voraussetzungen des Kleinbeteiligungsprivilegs während des anfechtungsrelevanten Zeitraums ein Jahr vor Insolvenzantragstellung

Der von einem Insolvenzverwalter erhobene Anfechtungstatbestand lässt sich bei mehreren Gesellschaftern aber dann entkräften, falls es sich beim Anfechtungsgegner um einen Gesellschafter handelt, bei dem die Voraussetzungen des Kleinbeteiligungsprivilegs vorliegen. Dies ist der Fall, wenn der Gesellschafter kein Geschäftsführer sowie mit zehn Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist. Diese beiden Voraussetzungen müssen während des gesamten anfechtungsrelevanten Zeitraums ein Jahr vor Insolvenzantragstellung vorliegen. Gibt ein Kleinbeteiligter-Gesellschafter dagegen erst innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung seine Position als Geschäftsführer auf oder reduziert seine Beteiligung am Haftkapital auf zehn Prozent oder weniger, liegen die Anfechtungsvoraussetzungen vor.

Mit der eingangs erwähnten Entscheidung stellte der BGH klar, dass es unschädlich ist, wenn ein Gesellschafter außerhalb der Jahresfrist eine Position als Geschäftsführer innehatte und/oder mit über zehn Prozent am Haftkapital beteiligt gewesen ist. Dies ist konsequent, da die Reduzierung der Beteiligung an der Gesellschaft auf die Schwelle von zehn Prozent oder weniger oder die Niederlegung der Geschäftsführerfunktion vergleichbar mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft ist. So wird ein Kleinbeteiligter wie ein außenstehender, an der Gesellschaft nicht beteiligter Gläubiger behandelt. Ein nur geringfügig Beteiligter trägt typischerweise keine mitunternehmerische Verantwortung, ihm fehlt es an der Insiderstellung eines sonstigen Gesellschafters und an Einflussmöglichkeiten.

3. Zu den Ausschlussgründen

Gesellschafter sollten immer im Hinterkopf haben, dass ihnen in bestimmten Konstellationen die Vorteile des Kleinbeteiligtenprivilegs verwehrt bleiben können. Verlockend wie gefährlich ist dabei, dass die gesetzlichen Regelungen grundsätzlich von einer Privilegierung ausgehen, falls die Voraussetzungen des Kleinbeteiligtenprivileg bei einem Gesellschafter vorliegen. Dennoch haben Anfechtungsklagen trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des Kleinbeteiligtenprivilegs im anfechtungsrelevanten Zeitraum in bestimmten Einzelfällen Erfolg. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Voraussetzungen nur „auf dem Papier bestehen“ und in Wahrheit der Kleinbeteiligte nicht geschäftsführende Gesellschafter in einer weitergehenden unternehmerischen Verantwortung steht. Als Beispiel ist ein Kleinbeteiligter-Gesellschafter zu nennen, welcher einen über seine nominelle Beteiligung am Haftkapital hinausgehenden (schuldrechtlichen) Einfluss auf die Finanzierung der Schuldnerin hat. Die Rechtsprechung nimmt dies bei einer sog. „koordinierten Finanzierung“ in Gestalt einer Konsortialvereinbarung an. Dabei handelt es sich regelmäßig um eine wechselseitige Verpflichtung von Gesellschaftern zur Stellung und Aufrechterhaltung ihrer Finanzierungsbeiträge.

Die Entscheidung ist speziell für Gesellschafter relevant, welche nur geringfügig am Haftkapital beteiligt sind und nicht der Geschäftsführung angehören. Gesellschafter sollten dabei die Frist von einem Jahr vor Insolvenzantragstellung im Blick haben. Je früher der unternehmerische Einfluss schwindet, desto geringer sind die Anfechtungsrisiken. Vorsicht ist geboten, wenn zwar faktisch die Voraussetzungen des Kleinbeteiligtenprivilegs innerhalb der Jahresfrist vorliegen, in Wahrheit jedoch ein gesteigerter unternehmerischer Einfluss eines Gesellschafters besteht. In diesem Fall besteht ein erhöhtes Anfechtungsrisiko.